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Holger J. Haberbosch
Holger J. Haberbosch
Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Erbrecht
Fachanwalt für Steuerrecht
Zertifizierter Berater für Internationales Steuerrecht (DAA)


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Rechtsgebiete:
– Erbrecht
– Steuerrecht
– Steuerstrafrecht

Erstattung von Kosten bei Testamentsvollstreckung

Die Miterben haben auch die Kosten, die durch den Testamentsvollstrecker bei Verlust eines Prozesses verursacht werden, zu tragen.

BGH, Urteil vom 25. 6. 2003 – IV ZR 285/02

BGB §§ 2039, 683

Sachverhalt:

Die beiden Kläger (Kl.) verlangen als gemeinschaftliche Testamentsvollstrecker eines Miterben vom Beklagten (Bekl.) als einem weiteren Miterben anteiligen Ersatz von Aufwendungen.


Die 1986 gestorbene Erblasserin (E) hat für ihren behinderten Sohn aus erster Ehe Dauertestamentsvollstreckung durch eine von ihr bestimmte Person gemeinschaftlich mit einem Wirtschaftsprüfer angeordnet. Der Nachlass besteht im Wesentlichen aus Grundvermögen, dessen Vermietung erhebliche Erträge abwirft; davon soll die Versorgung des behinderten Sohnes sichergestellt werden. Nach erfolgreicher Testamentsanfechtung des anderen Sohnes ist davon auszugehen, dass die beiden Söhne und der Bekl. als zweiter Ehemann der E Miterben zu je 1/3 geworden sind.


Der Senat hat in einer Sache gleichen Rubrums durch Urteil vom 22. 1. 1997, IV ZR 283/95 (ZEV 1997, 116 m. Anm. v. Morgen) in Bezug auf die Vergütungsansprüche der Testamentsvollstrecker (§ 2221 BGB) ausgesprochen, dass Kosten einer nur für einen Miterbenanteil angeordneten Testamentsvollstreckung bis zur Erbauseinandersetzung in der noch ungeteilten Erbengemeinschaft von allen Miterben gemeinschaftlich zu tragen sind. Nunmehr verlangen die Kl. vom Bekl. die Erstattung von Aufwendungen für ein Verfahren zur Klärung von Meinungsverschiedenheiten der Kl. untereinander (§ 2224 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BGB), für die den Kl. auferlegten Kosten eines verlorenen Prozesses gegen den Bekl., für die Einholung eines Gutachtens zur Vorbereitung von Ansprüchen gegen den Bekl. sowie für die Beteiligung der Prozessbevollmächtigten der Kl. bei einer außergerichtlichen Besprechung mit dem Bekl.


Das LG hat der auf Zahlung von 65 977,59 DM gerichteten Klage nur i. H. von 1 394,25 DM stattgegeben. Mit der Berufung haben die Kl. zunächst die restlichen 64 583,34 DM gefordert. Nachdem im Erbscheinsverfahren feststand, dass der Bekl. nicht wie im Testament vorgesehen zur Hälfte, sondern infolge der Testamentsanfechtung nur zu 1/3 an der Erbengemeinschaft beteiligt ist, haben die Kl. nur noch 42 792,73 DM verlangt und den Rechtsstreit im Übrigen für erledigt erklärt. Dem hat der Bekl. widersprochen, weil er die Klage für von Anfang an unbegründet hält. Die Berufung ist auf Kosten der Kl. zurückgewiesen worden.

Gründe:


Das Rechtsmittel der Kl. hat teilweise Erfolg.


Kein Anspruch mehrerer, gemeinschaftlich berufener Testamentsvollstrecker auf eine über § 2221 BGB hinausgehende Honorierung für ihre Aufgabe, untereinander das notwendige Einvernehmen herzustellen


1. Die Kl. haben vor dem Vormundschaftsgericht miteinander darüber gestritten, ob der Bekl. wegen ungerechtfertigter Bereicherung auf Zahlung von 125 184,15 DM zu Gunsten der Erbengemeinschaft verklagt werden solle, die er auf Grund der Begünstigungsklausel in einem Bausparvertrag der E erhalten hatte.


Insoweit hat das Berufungsgericht angenommen, es gehöre zu den originären Aufgaben gemeinschaftlich eingesetzter Testamentsvollstrecker, Einvernehmen untereinander herzustellen; soweit dadurch Kosten verursacht würden, seien sie mit dem Honorar abgegolten.


a) Dem hält die Revision entgegen, das Risiko von Meinungsverschiedenheiten liege bereits in der testamentarischen Einsetzung mehrerer, nur gemeinschaftlich handlungsfähiger Testamentsvollstrecker und sei damit von der E verursacht worden. Ein Testamentsvollstrecker, der sein Amt ordnungsmäßig ausübe, brauche sein Privatvermögen nicht mit Kosten zu belasten.


b) Das ändert jedoch nichts daran, dass Testamentsvollstrecker gerade die ihnen durch testamentarische Ausgestaltung übertragenen Aufgaben im Kernbereich selbst zu erfüllen haben und ihre Tätigkeit insoweit nur nach § 2221 BGB entgolten wird. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass dazu bei mehreren, gemeinschaftlich berufenen Testamentsvollstreckern die Aufgabe gehört, das notwendige Einvernehmen untereinander herzustellen. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass ein Testamentsvollstrecker nicht gezwungen ist, das Amt zu übernehmen (vgl. §§ 2202 Abs. 1, 2226 BGB), mit seiner Übernahme also auch die Bereitschaft zu erkennen gibt, die ihm im Testament zugedachten Aufgaben für eine Vergütung nach § 2221 BGB zu erfüllen. Wenn die Testamentsvollstrecker hier, weil sie sich nicht einigen konnten, das in § 2224 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BGB vorgesehene Verfahren beschritten haben, können sie dessen Kosten nicht zusätzlich zu der von ihnen beanspruchten Vergütung nach § 2221 BGB aus dem Nachlass ersetzt verlangen. Mithin steht den Kl. hierfür schon kein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB zu und erst recht kein Anspruch auf Kostenerstattung gegenüber den vollstreckungsfreien Miterben (§§ 2046 Abs. 1, 2058, 426 BGB bzw. §§ 2038, 748 BGB).


c) Zur Höhe geht es um Anwaltskosten von 2 550,24 DM und Gerichtskosten von 2 788,50 DM. Bezüglich der Gerichtskosten hat das LG den Kl. die Hälfte, nämlich 1 394,25 DM, rechtskräftig zugesprochen. Geltend gemacht wird jetzt noch 1/3 der restlichen Kosten sowie die Feststellung, dass darüber hinaus bis zur Höhe der Hälfte dieser Kosten Erledigung eingetreten sei. Insoweit ist die Klage abzuweisen.


Kostentragungspflicht aller Miterben auch bei verlorenem Prozess über die Einziehung von Nachlassforderungen gegen einen Miterben


2. Die Kl. haben den Bekl. auf Zahlung der 125 184,15 DM, die er von der Bausparkasse erhalten hatte, in Anspruch genommen. Die Klage wurde in zwei Instanzen kostenpflichtig abgewiesen.


Nach Ansicht des Berufungsgerichts entspricht es weder der Intention des Gesetzgebers noch dem mutmaßlichen Willen der E, dass der obsiegende Bekl. nunmehr 1/3 der durch diesen Prozess verursachten Kosten zu erstatten habe. Der Bekl. habe in diesem Prozess nichts zu gewinnen gehabt; seinen Interessen habe das Verfahren nicht gedient. Deshalb sei anzunehmen, dass durch die Kostenentscheidungen jenes Verfahrens „etwas anderes bestimmt” worden sei i. S. von § 426 Abs. 1 BGB.


a) Für die Verpflichtung eines Miterben, Nachlassverbindlichkeiten oder Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung im Innenverhältnis mitzutragen, kommt es indessen nicht darauf an, ob diese Aufwendungen für ihn persönlich vorteilhaft waren oder hätten sein können. Das zeigt bereits das Urteil des Senats vom 22. 1. 1997: Danach haben auch die vollstreckungsfreien Miterben im Verhältnis der Höhe ihrer Erbteile die Vergütung des für einen anderen Erbteil eingesetzten Testamentsvollstreckers mitzutragen, solange die Erbengemeinschaft besteht, und zwar unabhängig davon, ob und in welchem Maß dessen Tätigkeit auch den vollstreckungsfreien Miterben genutzt hat (a. A. M. Wolf, Urteilsanm., LM BGB § 2221 Nr. 7 a. E.). Entscheidend ist vielmehr, ob die Erbengemeinschaft als ganze durch das Kosten verursachende Verhalten der nur für einen Miterben handelnden Kläger verpflichtet worden ist.

b) Ein ohne Mehrheitsbeschluss (§§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 1 Satz 1 BGB) eigenmächtig handelnder Miterbe verpflichtet die Erbengemeinschaft nicht nur, soweit ihm ein Notverwaltungsrecht nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB zusteht, sondern darüber hinaus auch dann, wenn er einen Aufwendungsersatzanspruch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag hat (BGH v. 20. 5. 1987, IVa ZR 42/86, NJW 1987, 3001). Hier ging es um die Einziehung einer nach Meinung der Kl. dem Nachlass zustehenden Forderung, zu der jeder Miterbe auch ohne die Zustimmung der anderen nach § 2039 BGB befugt ist. Die Einziehung von Nachlassforderungen liegt grundsätzlich im Interesse der Erbengemeinschaft als ganzer, und zwar unabhängig davon, ob die Ergebnisse bei der Auseinandersetzung jedem Miterben zugute kommen. Deshalb kann der klagende Erbe in aller Regel die Erstattung der dabei für ihn entstehenden notwendigen Kosten nach § 683 BGB von der Erbengemeinschaft verlangen (vgl. Dütz, in: MüKo-BGB, 3. Aufl., § 2039 Rn. 31). Maßgebend für die Feststellung von Interesse und mutmaßlichem Willen der Erbengemeinschaft als des Geschäftsherrn an der auftragslosen Geschäftsführung ist der Zeitpunkt der Übernahme, hier also der Klagerhebung (Seiler, in: MüKo-BGB, 3. Aufl., § 683 Rn. 11). Dass sich der Bekl. als Miterbe und Schuldner der Einziehung widersetzt hat, ist nicht entscheidend; ihm stand wegen des Interessengegensatzes kein Stimmrecht zu (BGHZ 56, 47, 53). Im Übrigen macht der Bekl. nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, dass die Erhebung der hier in Rede stehenden Klage zum maßgebenden Zeitpunkt ausnahmsweise objektiv dem Willen oder dem Interesse der Erbengemeinschaft als ganzer zuwider gelaufen wäre. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass für die Kosten des hier von den Kl. geführten Prozesses nichts anderes gelten kann als für die gerichtliche Geltendmachung einer Nachlassforderung durch einen Testamentsvollstrecker, der den ganzen Nachlass verwaltet: Die dadurch verursachten Kosten sind, soweit sie den Testamentsvollstrecker nicht etwa wegen überflüssigen oder leichtfertigen Prozessierens nach § 2219 BGB selbst treffen, vom Nachlass zu tragen, auch wenn der Prozess verloren geht (BGHZ 69, 235, 241; BGH v. 7. 11. 1966, III ZR 48/66, WM 1967, 25, 29 unter III.2; Staudinger/Reimann, BGB, 1995, § 2218 Rn. 31; Brandner, in: MüKo-BGB, 3. Aufl., § 2218 Rn. 19 m. w. N.; Soergel/Damrau, BGB, 12. Aufl., § 2218 Rn. 13). Auf die Kostenentscheidung des Prozesses, in dem die Nachlassforderung geltend gemacht worden ist, kommt es mithin nicht an.


c) Insoweit geht es um Prozesskosten von insgesamt 29 637,51 DM. Einwendungen zur Höhe werden nicht erhoben. Die Kl. verlangen im vorliegenden Verfahren noch 1/3 der Gesamtsumme, d. h. 9 879,17 DM vom Bekl. In Höhe dieses Betrags ist die Klage begründet.


Kostentragungspflicht des bekl. Miterben für ein Gutachten wegen etwaiger Schadensersatzansprüche gegen ihn


3. Wie im Testament vorgesehen führte der Bekl. die Geschäfte der Grundstücksverwaltung bzgl. der Nachlassgrundstücke nach dem Erbfall noch fast 10 Jahre lang bis zu seinem 65. Lebensjahr. Die Kl. haben ein Wirtschaftsprüfungsgutachten in Auftrag gegeben, um zu klären, ob Schadensersatzansprüche gegen den Bekl. erhoben werden könnten. Für dieses Gutachten waren 80 040 DM zu zahlen. Schadensersatzforderungen gegen den Bekl. haben die Kl. nicht erhoben, weil sie das Material nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht für ausreichend hielten. Nach Ansicht des Berufungsgerichts können die Kl. vom Bekl. als Miterben nicht die Erstattung von 1/3 der entstandenen Kosten verlangen, weil der Gedanke, jemand müsse Schadensersatzansprüche gegen sich selbst vorbereiten helfen und dafür auch noch die Kosten tragen, dem Rechtssystem fremd sei.


a) Dem hält die Revision mit Recht entgegen, das Rechtssystem kenne Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche, die durchaus der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen gegen den Auskunftspflichtigen dienen, etwa im Rahmen einer Stufenklage (§ 254 ZPO). Weiter verweist die Revision auf Vorwürfe, denen sich die Kl. gegenüber gesehen hätten, wenn sie die Geschäftsführung des Bekl. nicht hätten überprüfen lassen. Hierzu war in der Berufungsinstanz vorgetragen worden, der Betreuer des behinderten Miterben, für den die Kl. als Testamentsvollstrecker bestellt sind, habe umfangreiche Beanstandungen gegen die Verwaltungstätigkeit des Bekl. erhoben; dabei sei es u. a. um komplizierte wirtschaftliche und steuerliche Fragen gegangen (sog. Zweikontentheorie). Der Bekl. habe eigenmächtig Kredite aufgenommen, Geld privat entnommen, Baumaßnahmen ergriffen und Zukunftsentscheidungen über die Modernisierung der Gebäude getroffen. Zwar sei der Kl. zu 2 selbst Wirtschaftsprüfer; die Aufgabe, um die es bei einer Kontrolle der Geschäftsführung des Bekl. gegangen sei, habe aber den Rahmen der Tätigkeit des Kl. zu 2 als Testamentsvollstrecker weit überschritten; deshalb und aus Gründen der Unabhängigkeit sei ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen mit dem Gutachten beauftragt worden.


b) Danach war die Einschaltung des Gutachters nicht nur im Hinblick auf die Testamentsvollstreckung über den Anteil des behinderten Miterben ordnungsmäßig (§§ 2216, 2218 i. V. m. § 670 BGB), sondern entsprach auch im Rahmen der Verwaltung der Erbengemeinschaft deren Interesse und mutmaßlichem Willen (§ 683 BGB). Auf den Widerspruch des Bekl. als betroffener Miterbe und evtl. Schadensersatzschuldner kam es wegen des offenkundigen Interessenwiderstreits nicht an. Mithin können die Kl. vom Bekl. als Miterben anteiligen Ersatz der entstandenen Kosten verlangen. Die Klage ist also i. H. eines weiteren Teilbetrags von 26 680 DM begründet.


Keine Erstattung derjenigen Kosten, die den Testamentsvollstreckern wegen Hinzuziehung ihrer Prozessbevollmächtigten anlässlich einer außergerichtlichen Besprechung mit dem Bekl. entstanden sind


4. Am 29. 6. 1995 fand eine Besprechung zwischen den Kl. und dem Bekl. statt, an der u. a. auch die in mehreren gerichtlichen Auseinandersetzungen mit dem Bekl. für die Kl. tätig gewordene Prozessbevollmächtigte teilnahm. Sie berechnete hierfür Anwaltsgebühren i. H. von insgesamt 16 938,93 DM. Soweit sich diese Rechnung auf ein einstweiliges Verfügungsverfahren bezieht, stellt das Berufungsgericht fest, für die Behauptung der Kl., in dieser Besprechung sei ein Vergleich dahin abgeschlossen worden, dass von Rechtsmitteln gegen ein dem Bekl. günstiges erstinstanzliches Urteil abgesehen werde, finde sich kein Anhalt in dem von den Parteien unterzeichneten Protokoll der Besprechung.


Die Kl. – der eine von Beruf Rechtsanwalt und der andere Wirtschaftsprüfer – hätten für die Entscheidung, ein Rechtsmittel einzulegen oder nicht, keiner zusätzlichen Beratung ihrer Prozessbevollmächtigten bedurft. Soweit in der Anwaltsrechnung ferner die Verteilung des Reinerlöses angesprochen wird, gehe aus dem Protokoll zwar hervor, dass ein dem Bekl. günstiges Urteil von den Kl. nicht angegriffen werde und der Bekl., obwohl er nach dem Urteil keine Kosten zu tragen hatte, seine eigenen Kosten und die Hälfte der Gerichtskosten selbst tragen solle; auch insoweit sei aber eine besondere, über die vorangegangene Prozessvertretung der Kl. hinausgehende Beratung der Parteien – auch der Bekl. ist Rechtsanwalt – von Seiten der Prozessbevollmächtigten der Kl. nicht erforderlich gewesen. Das gleiche gelte für die Einigung der Parteien über zukünftige Vorauszahlungen auf den Reinerlös; auch insoweit sei es allein um wirtschaftliche und steuerliche Gegebenheiten gegangen, für die die Spezialkenntnisse der Prozessbevollmächtigten der Kl. aus den von ihr geführten Gerichtsverfahren nicht erforderlich gewesen sei. Soweit Einzelheiten im Zusammenhang mit der Beendigung der Geschäftsführung des Bekl. bzgl. der Grundstücksverwaltung geregelt worden seien, sei weder von den Kl. dargetan noch ersichtlich, weshalb es der Zuziehung ihrer Prozessbevollmächtigten bedurft habe. Schließlich sei auch für die Einigung der Parteien darüber, wie sie mit den Bausparverträgen verfahren wollten, die anwaltliche Hilfe der Prozessbevollmächtigten nicht nötig gewesen; es sei um rein wirtschaftliche Probleme gegangen. Mithin stehe den Kl. wegen der Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten kein Erstattungsanspruch gegen den Bekl. zu.


a) Demgegenüber verweist die Revision lediglich auf den Grundsatz, dass ein Testamentsvollstrecker, selbst wenn er Anwalt ist, für die Durchführung eines Prozesses einen Anwalt zuziehen darf (vgl. RGZ 149, 121, 124; Staudinger/Reimann, § 2218 BGB Rn. 32; Brandner, § 2218 BGB Rn. 20; Soergel/Damrau, § 2218 BGB Rn. 14).


Dann müsse er auch berechtigt sein, diesen Anwalt zu einer außergerichtlichen Verhandlung zuzuziehen, wenn er sich davon eine Beruhigung der zerstrittenen Partner verspreche. Diesem Gesichtspunkt hat schon das Berufungsgericht entgegengehalten, für einen solchen Zweck habe sich die Zuziehung gerade der gegenüber dem Bekl. als Prozessbevollmächtigte der Kl. tätig gewordenen Rechtsanwältin nicht geeignet; soweit das Bemühen um konstruktive Verhandlungen mit dem Bekl. in Rede stehe, gehe es jedenfalls um Aufgaben, deren Erfüllung von den Testamentsvollstreckern selbst zu erwarten und durch ihr Honorar abgegolten sei.


Letzterem ist zuzustimmen. Der Bekl. verweist mit Recht darauf, dass er bei der Verhandlung am 29. 6. 1995 seinerseits durch seinen Sohn, der als Rechtsanwalt für ihn tätig geworden war, unterstützt worden sei; dafür verlange er jedoch von den Miterben keinen Kostenersatz. Auch die Kl. mögen es als zweckmäßig angesehen haben, sich von ihrer Prozessbevollmächtigten unterstützen zu lassen; daraus folgt aber nicht, dass dies über den Rahmen der den Kl. als Testamentsvollstreckern selbst zugewiesenen Aufgaben hinaus erforderlich gewesen wäre.


b) Im Übrigen rügt die Revision, soweit das Berufungsgericht den Abschluss eines Vergleichs am 29. 6. 1995 verneint habe, sei wesentlicher Prozessstoff unter Verstoß gegen § 286 ZPO übergangen worden. Die Erklärungen der Parteien im Termin vor dem Berufungsgericht am 17. 5. 2000 zeigten, dass eine Einigung im Wege gegenseitigen Nachgebens erzielt worden sei. Außerdem habe das Berufungsgericht die Prozessbevollmächtigte der Kl. nicht als Zeugin dazu vernommen, dass es am 29. 6. 1995 um eine aufwändige Vergleichsverhandlung gegangen sei.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung jedoch auch hinsichtlich des einstweiligen Verfügungsverfahrens, für das es eine vergleichsweise erzielte Einigung der Parteien vermisst hat, unabhängig von diesem Gesichtspunkt darauf gestützt, dass es Sache der Kl. als Testamentsvollstrecker gewesen sei, selbst über die Einlegung eines Rechtsmittels gegen das ihnen ungünstige Urteil zu befinden; insoweit sei eine über die Beratung der Prozessbevollmächtigten im vorangegangenen Verfahren hinausgehende besondere Beratung nicht erforderlich gewesen. Das ist richtig; auf die Frage, ob auch insoweit ein außergerichtlicher Vergleich geschlossen worden ist, kommt es nicht an.


c) Die Klage ist also unbegründet, soweit sie auf die Rechnung der Prozessbevollmächtigten der Kl. für den Termin vom 29. 6. 1995 gestützt wird.


Kein Erfolg für prozessuale Erledigungserklärung durch die Kl. und daraus folgenden Ansprüchen gegen den Bekl.


5. Ohne Erfolg bleibt schließlich der Klageantrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf die ursprünglich mit der Hälfte des Nachlasses unzutreffend angenommene Höhe des Erbteils des Bekl. erledigt sei. Bezüglich der o. u. 1 und 4 erörterten Positionen standen den Kl. Ansprüche gegen den Bekl. ohnehin nicht zu. Aber auch soweit die Ansprüche der Kl. begründet sind (o. u. 2 und 3), war es nicht gerechtfertigt, vom Bekl. mehr zu verlangen, als im Innenverhältnis auf seinen Erbanteil von 1/3 entfiel. Der bereits 1994 erklärten Testamentsanfechtung kommt Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung zu (§ 142 BGB, vgl. BGH v. 5. 6. 1985, IVa ZR 257/83, NJW 1985, 3068 u. I; Leipold, § 2078 BGB Rn. 44; Staudinger/Otte, § 2078 BGB Rn. 32). Dass die Kl. noch bei Erhebung der Klage im vorliegenden Verfahren Ende April 1998 von den im Testament vorgesehenen Erbteilen ausgegangen sind und ihre Anträge erst nach letztinstanzlichem Abschluss des Erbscheinsverfahrens 1999 umgestellt haben, geht zu ihren Lasten.