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Holger J. Haberbosch
Holger J. Haberbosch
Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Erbrecht
Fachanwalt für Steuerrecht
Zertifizierter Berater für Internationales Steuerrecht (DAA)


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79102 Freiburg
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Rechtsgebiete:
– Erbrecht
– Steuerrecht
– Steuerstrafrecht

Kein Widerruf bei Aufhebung einer wechselbezüglichen Verfügung nach Erbausschlagung

Haben zwei Ehegatten eine wechselbezügliche Verfügung getroffen, so kann der eine Teil seine Verfügung zu Lebzeiten widerrufen. Gem. § 2270 Abs.1 BGB hat dies die Unwirksamkeit der anderen Verfügung zur Folge. Ist ein Ehegatte bereits verstorben, so kann der Überlebende seine Verfügung nur durch eine Ausschlagung aufheben (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB ). Dabei handelt es sich bei der Ausschlagung nicht um einen Widerruf i.S.v. § 2270 Abs. 1 BGB. Eine Ausschlagung des Überlebenden ändert nichts an der Wechselbezüglichkeit der Verfügung.

OLG Celle, Urteil vom 7. 2. 2008 – 6 U 106/07

BGB §§ 2270 Abs.1, 2271 Abs.2 Satz1

Sachverhalt:

I. Die Kl. verlangt vom Bekl. als Gesamthandseigentümer mit ihr Übereignung der Grundstücke, welche im Alleineigentum des 2005 verstorbenen Erblassers (E) gestanden hatten. E und dessen Ehefrau (F), die Eltern der Parteien, setzten sich durch gemeinschaftliches Testament vom 15. 12. 2000 gegenseitig „zum alleinigen und unbeschränkten Erben” ein und bestimmten:

„III. Jeder von uns beruft, sowohl für den Fall, dass er der Längstlebende von uns ist, als auch für den Fall, dass wir gleichzeitig oder kurz hintereinander aus gleichem Anlaß versterben, zu seinen Erben unsere Kinder gemäß der nachfolgenden Erbanordnung. Diese sind (die Kl. und der Bekl.).

Sollte ein Erbe vor dem Erbfall versterben oder aus einem anderen Grund nicht Erbe werden, so treten seine leiblichen Abkömmlinge entsprechend den Regeln über die gesetzliche Erbfolge an seine Stelle, mehrere zu gleichen Anteilen. Sind solche nicht vorhanden, so soll der Erbfall des Weggefallenen dem oder den anderen eingesetzten Erben im Verhältnis ihrer Erbteile zuwachsen.

IV. Sämtliche in diesem Testament niedergelegten Verfügungen sind wechselbezüglich. Sie können daher nur gemeinschaftlich geändert oder durch Widerruf beseitigt werden. Dem Überlebenden ist es aber gestattet, Änderungen bzgl. der Verteilung unseres Vermögens unter unseren Kindern vorzunehmen und in Abänderung dieser Verfügung auch Enkel zu bedenken.

VII. Für den Schlußerbfall treffen wir folgende weitere Verfügung:

1. Unsere Tochter (T) … erhält über das, was sie bereits bekommen hat hinaus, folgenden Grundbesitz, jeweils einschließlich allen beweglichen Zubehörs sowie dem gesamten Inhalt der Gebäude (Einrichtung):

a) Grundstück H.-Str. 52 in …

b) Grundstück W.-Str. 16 in …

2. Unser Sohn (S) … erhält ebenso, einschließlich jeglichen Zubehörs und Einrichtung, wie T

(…)

5. Vorkaufsrechte:

a) T soll S hinsichtlich des Grundbesitzes, den sie im Wege der Erbfolge erhält, grundbuchlich gesichert ein Vorkaufsrecht einräumen. Dieses Vorkaufsrecht kann S wirksam an eines seiner Kinder weitervererben.

b) Gleiches gilt zugunsten T hinsichtlich des Grundbesitzes, den S erhält. Auch T kann dieses Vorkaufsrecht wirksam an eines ihrer Kinder weitervererben. Die Vorkaufsrechte sollen jeweils in den betreffenden Grundbüchern eingetragen werden. Jedes unserer Kinder hat hierfür das seinige beizutragen.

VII. (richtig: VIII.) Das restliche Vermögen soll ohne weitere Teilungsanordnung an unsere Kinder gehen. Allerdings erhält hiervon T insgesamt 3/4 und S 1/4.

Insgesamt wollen wir mit dieser umfassenden Regelung evtl. einen Ausgleich dafür schaffen, dass S möglicherweise im Laufe der Zeit und durch dieses Testament wesentlich mehr erhalten hat als T”.

Durch gemeinschaftliches Testament vom 16. 4. 2004 bestimmten E und F, dass ihre letztwillige Verfügung vom 15. 12. 2000 „bestehen bleiben (soll), soweit wir sie nicht nachfolgend ergänzen wegen neu angeschafften Vermögens oder wegen zwischenzeitlicher Veränderungen an bestimmten Punkten modifizieren.” Sie bestimmten:

„II. Im Jahre 2001 habe ich, E, folgenden weiteren Grundbesitz erworben:

a) Flurstück 24/1 (…),

b) Flurstück 3/4 (…),

Bzgl. dieses Grundbesitzes bestimmen wir gemeinsam, dass im Schlusserbfall nach dem Letztlebenden von uns

a) das Flurstück 24/1 S bekommen soll,

b) das Flurstück 3/4 T bekommen soll.

Beide Kinder sind auch hier verpflichtet, im Rahmen der Eigentumsumschreibung sich wechselseitig Vorkaufsrechte einzuräumen und eintragen zu lassen.

III. Für den Schlusserbfall haben wir T die Grundstücke H.-Str. 52 und W.-Str. 16 in … vermacht. Bzgl. des Grundstücks W.-Str. 16 (Tankstelle) bestimmen wir ergänzend, dass S für die Tätigkeit bei Vermietung, Verpachtung und Verwaltung dieses Objekts von den Nettoeinnahmen (ohne Mehrwertsteuer) 20 % als Ausgleich für diese Tätigkeit erhält, zahlbar jeweils am Ende eines jeden Quartals …”

Mit notariell beglaubigter Erbausschlagung vom 12. 1. 2006 schlug F die ihr angefallene Erbschaft „aus allen Berufungsgründen und ohne Bedingung aus”. Mit eigenhändig errichteter und unterzeichneter Erklärung vom 9. 6. 2006 widerrief F „alle meine Verfügungen von Todes wegen”. Durch Testament vom 4. 8. 2006 bestimmte sie:

„Ich … widerrufe hiermit mein letztes handschriftliches Testament, mit dem ich meine letztwilligen Verfügungen aus den notariellen Testamenten vom 15. 12. 2000 und 16. 4. 2004 widerrufen habe. Ich möchte, dass die in den notariellen Testamenten enthaltenen Verfügungen wirksam sind und dass der Nachlass meines verstorbenen Mannes sowie mein eigener Nachlass so, wie dort angegeben, unter meinen Kindern verteilt werden.”

Mit dem angefochtenen Urteil hat das LG den Bekl. verurteilt, „nachfolgende Willenserklärungen abzugeben:

a) Die Kl. und der Bekl. sind sich darüber einig, dass das Eigentum am Grundstück W.-Str. … sowie am Flurstück 3/4 auf die Kl. zu Alleineigentum übergeht, und bewilligen und beantragen, die Eigentumsänderung in das Grundbuch einzutragen.

b) Die Kl. und der Bekl. sind sich darüber einig, dass der Bekl. an den unter a) genannten Grundstücken jeweils ein Vorkaufsrecht für den ersten Verkaufsfall erhält. Das Vorkaufsrecht kann auf eines der Kinder des Bekl. vererbt werden. Darüber hinaus ist es nicht übertragbar und nicht vererblich. Die Kl. und der Bekl. bewilligen und beantragen, die Vorkaufsrechte in das Grundbuch einzutragen.”

Mit der Berufung wendet der Bekl. ein, für den Fall der Erbausschlagung durch F enthalte das Testament vom 15. 12. 2000 die Anordnung der gesetzlichen Erbfolge. Die wechselbezüglichen Verfügungen des E seien durch den Widerruf der F gemäß § 2270 Abs. 1 BGB unwirksam geworden. Das LG habe seinen Vortrag übergangen, dass E davon ausgegangen sei, F zu überleben, und vorgehabt habe, das Vermögen dann unter den Parteien neu zu verteilen, wofür er sich das entsprechende Recht im gemeinschaftlichen Testament habe einräumen lassen. (…)

Aus den Gründen:

II. Die Berufung ist unbegründet. Gemäß § 2174 i.V.m. § 2150 BGB kann die Kl. als Vermächtnisnehmerin vom Bekl., der gemeinsam mit ihr Erbe des E geworden ist, zur Erfüllung der ihr in den gemeinschaftlichen Testamenten zugewandten Vorausvermächtnisse die Übertragung der streitbefangenen Grundstücke zu Alleineigentum verlangen.

Wirksame Erbausschlagung durch F

1. E ist nicht von F beerbt worden. Zwar hat er sie durch das notarielle Testament vom 15. 12. 2000 zu seiner „alleinigen und unbeschränkten” Erbin bestimmt. Doch hat sie diese Erbeinsetzung durch notariell beglaubigte Erklärung vom 12. 1. 2006 rechtzeitig und wirksam ausgeschlagen. (…)

Testamentsauslegung bzgl. der nicht bedachten Erbausschlagung durch F

2. Die gemeinschaftlichen Testamente sind so auszulegen, dass die letztwilligen Verfügungen des E zugunsten der Parteien nicht nur für den Fall des Vorversterbens der F, sondern auch denjenigen deren Erbausschlagung gelten sollten, die E nicht bedacht hat.

Keine Anordnung der gesetzlichen Erbfolge durch E für den Fall der Ausschlagung durch F

a) Für diesen Fall hat E nicht die gesetzliche Erbfolge angeordnet. Denn die Ersatzerbenregelung in III. des notariellen Testaments vom 15. 12. 2000 regelt nur den Fall, dass eines der Kinder der Erblasser „vor dem Erbfall (verstirbt) oder aus einem anderen Grund nicht Erbe werden” kann und ordnet insoweit Ersatzerbschaft der Enkelkinder „entsprechend den Regeln über die gesetzliche Erbfolge” an.

E hätte Ersatzerbfolge gemäß der verfügten Schlusserbfolge gewollt

b) Im Wege der ergänzenden Auslegung hat das LG zutreffend angenommen, dass E, wenn er den Fall einer Erbausschlagung durch F bedacht hätte, die von ihm gewollte Ersatzerbfolge seiner Kinder in gleichem Maße wie bei Vorversterben der F angeordnet hätte, dass also schon für seinen Erbfall die Anordnungen zugunsten seiner Kinder gelten, die er für den „Schlußerbfall” angeordnet hatte. Auch für diesen Fall lassen die Testamente den Willen des E bei ihrer Errichtung erkennen, dass sein Vermögen im Ergebnis seinen Kindern nur in dem Umfang zukommen soll, den er im Testament bestimmt hat. Denn im Testament vom 15. 12. 2000 hat er ausdrücklich die Begründung genannt, er wolle „mit dieser umfassenden Regelung evtl. einen Ausgleich dafür schaffen, dass S möglicherweise im Laufe der Zeit und durch dieses Testament wesentlich mehr erhalten hat als T”. Im Testament vom 16. 4. 2004 hat er an dieser Begründung nichts mehr geändert. Demgegenüber enthalten seine Testamente keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Umfang seiner Zuwendungen an seine Kinder davon abhängt, ob und in welcher Weise F ihr Vermögen den gemeinsamen Kindern zukommen lässt. Die Erklärung der Ehegatten, alle Verfügungen seien wechselbezüglich, ist insoweit unerheblich, da sie „dem Überlebenden … gestattet (haben), Änderungen bzgl. der Verteilung unseres Vermögens unter unseren Kindern vorzunehmen und in Abänderung dieser Verfügung auch Enkel zu bedenken”.

Die vom Bekl. behauptete Absicht des E, das Vermögen nach Vorversterben der F unter den Parteien neu zu verteilen, wofür er sich das entsprechende Recht im gemeinschaftlichen Testament habe einräumen lassen, ist unerheblich, da bei Testamentserrichtung die beurkundete Verteilung des Vermögens dem Willen des E entsprach.

Kein Einfluss des Testaments der F vom 9. 6. 2006 auf die Verfügungen des E

3. Der durch Testament der F am 9. 6. 2006 erfolgte Widerruf ihrer „Verfügungen von Todes wegen” hat die Verfügungen des E nicht beeinflusst.

Aufhebung einer wechselbezüglichen Verfügung nach Erbausschlagung kein Widerruf i. S. des § 2270 Abs. 1 BGB

a) Zwar haben die Ehegatten im Testament vom 15. 12. 2000 erklärt, dass „sämtliche, in diesem Testament niedergelegten Verfügungen … wechselbezüglich” sind. Auch bestimmt § 2270 Abs. 1 BGB, dass der „Widerruf (einer solchen) Verfügung die Unwirksamkeit der anderen zur Folge” hat. Doch „das Recht zum Widerruf erlischt” nach § 2271 Abs.2 Satz 1 BGB „mit dem Tode des anderen Ehegatten; der Überlebende kann jedoch seine Verfügung aufheben, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt”. Mit der Bestimmung, dass das Recht zum Widerruf mit dem Tode des anderen Ehegatten erloschen ist, hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der Aufhebung einer wechselbezüglichen Verfügung nach Erbausschlagung nicht um einen Widerruf i. S. des § 2270 Abs. 1 BGB handelt. Denn die Verfügungen des Verstorbenen müssen anders als bei dem in § 2270 Abs. 1 und § 2271 Abs. 1 BGB geregelten Widerruf zu seinen Lebzeiten unangetastet bleiben, weil er auf die Aufhebung durch seinen Ehepartner nicht mehr reagieren kann. Hierfür spricht darüber hinaus, dass die Entscheidung darüber, wer Erbe des zuerst verstorbenen Ehegatten wird, nicht davon abhängen kann, ob und wann der überlebende Ehegatte, der das ihm Zugewendete ausgeschlagen hat, seine wechselbezügliche Verfügung formwirksam aufhebt und diese Aufhebung offen legt. Denn anders als beim Widerruf vor dem Tod eines Ehegatten (§ 2271 Abs. 1 i. V. m. § 2296 BGB) hat das Gesetz die Ausübung des unbefristeten Rechts zur Aufhebung nicht mit der Pflicht verbunden, die Aufhebung gegenüber einem Dritten, z.B. bei der Erbausschlagung zu erklären, so dass eine Aufhebung durch Testament des überlebenden Ehegatten erst nach dessen Tod durch Eröffnung seiner letztwilligen Verfügungen bekannt werden könnte. Eine solche Ungewissheit über die Erbfolge nach dem zuerst versterbenden Ehegatten soll durch die Regelung in § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB verhindert werden.

Jedenfalls Ersatzerbfolge aufgrund ergänzender Testamentsauslegung

b) Aber selbst wenn man annimmt, dass der Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung durch den überlebenden Ehegatten, der das ihm Zugewendete ausgeschlagen hat, nach § 2270 Abs. 1 BGB die Unwirksamkeit der Verfügung des vorverstorbenen Ehegatten zur Folge hat (so ohne weitere Begr. Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, Juni 2006, § 2271 Rn. 41; Edenhofer, in: Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 2271 Rn.17 a.E. m.w.N.) hängt es allein vom Willen des zuerst verstorbenen Ehegatten ab, welche (Ersatz-) Erbfolge für sein Vermögen nach Erbausschlagung durch den anderen Ehegatten eintreten soll (Edenhofer, § 2270 Rn. 11; BGH im nicht veröff. Urt. IV ZR 133/70, zit. nach Johannsen, WM 1973, 534 mit Verw. auf die Auslegungsregel des § 2102 BGB), hier also davon, ob E für den von ihm nicht bedachten Fall der Erbausschlagung durch F gewollt hätte, dass seine Kinder von ihm in gleicher Weise bedacht werden sollen, wie er sie nach dem Tod der F vorgesehen hatte, was, wie bereits ausgeführt, im Wege ergänzender Auslegung zu dem Ergebnis der o.g. Ersatzerbfolge führt.

Keine Geltung der Abänderungsbefugnis für den Fall der Erbausschlagung

c) Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Ehegatten zu IV. Satz 2 und 3 des Testaments vom 15. 12. 2000 bestimmt haben, dass die wechselbezüglichen Verfügungen „nur gemeinschaftlich geändert oder durch Widerruf beseitigt werden” können und „dem Überlebenden … gestattet (ist), Änderungen bzgl. der Verteilung unseres Vermögens unter unseren Kindern vorzunehmen und in Abänderung dieser Verfügung auch Enkel zu bedenken”.

Denn diese Regelung galt für den Fall, dass der überlebende Ehegatte Alleinerbe des anderen Ehegatten wird, nicht aber für den Fall der Erbausschlagung, durch welche F ihre volle Testierfreiheit zurückerlangt hat und daher nicht nur Änderungen bzgl. der Verteilung des Vermögens unter den Kindern oder Enkelkindern vornehmen kann, sondern auch Dritten Zuwendungen machen könnte, was nach den gemeinschaftlichen Testamenten durch die Regelung zur Wechselbezüglichkeit ausgeschlossen sein sollte.

Vorausvermächtnis zugunsten der Kl.

4. Das LG hat die Zuwendung der herausverlangten Grundstücke unter zutreffender Abgrenzung von einer Teilungsanordnung als Vorausvermächtnis (§ 2150 BGB) an die Kl. ausgelegt. Die Ehegatten haben hinsichtlich der Verteilung des Grundvermögens keine Erbquoten genannt und keine Ausgleichungspflicht zwischen den Parteien gewollt, sondern bestimmt, „insgesamt … mit dieser umfassenden Regelung eventuell einen Ausgleich dafür schaffen (zu wollen), dass S möglicherweise im Laufe der Zeit und durch dieses Testament wesentlich mehr erhalten hat als T”, und nur für das „restliche Vermögen” die Erbquote genannt, dass „hiervon T insgesamt 3/4 und S 1/4 erhält”.

Ergebnis auch bei Teilungsanordnung wegen gegenständlich beschränkter Teilerbauseinandersetzung

5. Der von der Kl. geltend gemachte Anspruch wäre aber auch dann begründet, wenn man kein Vorausvermächtnis, sondern eine Teilungsanordnung des E annimmt. Dann hätte die Kl. gegen den Bekl. und sich als Gesamthänder Anspruch auf Übereignung der beiden Grundstücke an sich allein aufgrund der o. g. Ersatzerbfolge der Parteien an Stelle der F gemäß den gemeinschaftlichen Testamenten verbunden mit der in ihnen zugunsten der Kl. insoweit getroffenen Teilungsanordnung. Diese gegenständlich beschränkte Teilerbauseinandersetzung ist auch gegen den Willen des Bekl. möglich. Berechtigte Interessen des Bekl. werden durch sie nicht beeinträchtigt. (…)

Mit Beschluss vom 24. 9. 2008, IV ZR 26/08 (BeckRS 2008, 21850) hat der BGH wie folgt entschieden:

„Die Beschwerde des Bekl. gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des OLG Celle … wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des RevGer. nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Durchgreifende Bedenken bestehen allerdings gegen die Annahme, dass es sich bei der Aufhebung einer wechselbezüglichen Verfügung nach Erbausschlagung nicht um einen Widerruf i. S. des § 2270 Abs. 1 BGB handeln kann. Die Entscheidung wird aber von der im Wege ergänzender Testamentsauslegung gewonnenen Feststellung getragen, dass nach dem maßgeblichen Willen des E vom Fortbestand seiner Erbfolgeregelung zugunsten seiner Kinder auszugehen ist (vgl. Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament u. Erbvertrag, 5. Aufl., § 2271 Rn. 47).”