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Holger J. Haberbosch
Holger J. Haberbosch
Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Erbrecht
Fachanwalt für Steuerrecht
Zertifizierter Berater für Internationales Steuerrecht (DAA)


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Rechtsgebiete:
– Erbrecht
– Steuerrecht
– Steuerstrafrecht

Feststellung der Testierunfähigkeit des Erblassers

Besteht Zweifel daran, dass der Erblasser, bei Errichtung des Testaments, die Bedeutung und Folgen seiner Erklärung aufgrund einer Geisteskrankheit oder Bewusstseinsstörung nicht erkennen konnte, so ist er gem. § 2229 Abs. 4 BGB testierunfähig. Die Beweislast trägt derjenige, der sich auf die Testierunfähigkeit des Erblassers beruft. Die Beweislast geht auf den gesetzlichen Erben über, wenn er sich auf einen lichten Moment des Erblassers bei Errichtung des Testaments beruft. Das Gericht darf sich nicht allein auf das Gutachten eines Sachverständigen stützen, sondern muss vorweg eine Grundlage dafür schaffen. Ein Gutachten darf nur mit Würdigung aller anderen Aussagen und Beweise herangezogen werden. Ein Privatgutachten ist kein vor Gericht geltendes Beweismittel.

OLG Frankfurt a.M., Beschluß vom 22. 12. 1997 – 20 W 264–95

BGB §§ BGB § 2229 BGB § 2229 Absatz IV, BGB § 2358; FGG §§ FGG § 12, FGG § 15; ZPO §§ ZPO § 375 ZPO § 375 Absatz I, ZPO § 375 Absatz I a, ZPO § 404 a ZPO § 404A Absatz III, ZPO § 411 ZPO § 411 Absatz III, ZPO § 412

Zum Sachverhalt:

Am 5. 1. 1989 beurkundete Notar F ein Testament der Erblasserin. In dessen Eingang heißt es, die Unterredung des Notars mit der Erblasserin habe ergeben, daß keine Bedenken gegen ihre Geschäfts- und Testierfähigkeit bestehen. Darin setzte die Erblasserin die Bet. zu 1 zu ihrer Alleinerbin ein. Die Bet. zu 1 hat einen Erbschein beantragt, der sie als Alleinerbin aufgrund des Testaments vom 5. 1. 1989 ausweisen soll. Die Bet. zu 2 bis 5 sind dem Antrag entgegengetreten; sie sind der Auffassung, die Erblasserin sei im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments testierunfähig gewesen. Das AG – NachlaßG – hat je eine schriftliche Stellungnahme des Nervenarztes S und des Hausarztes G eingeholt sowie die Pflegschaftsakten beigezogen. Alsdann hat es den Notar F, die Sozialarbeiterin D und den Rechtsanwalt W als Zeugen vernommen. Schließlich hat es zur Beurteilung der Testierfähigkeit der Erblasserin am 5. 1. 1989 ein Gutachten des Sachverständigen B, eines Arztes für Psychiatrie, Neurologie und Psychotherapie, eingeholt. Dieser hat in seinem Gutachten vom 23. 11. 1993 zusammenfassend festgestellt, daß die Erblasserin am 5. 1. 1989 wegen eines fortgeschrittenen hirnatrophisierenden Prozesses nicht testierfähig gewesen ist.

Das NachlaßG hat daraufhin den Erbscheinsantrag der Bet. zu 1 zurückgewiesen. Die Beschwerdezivilkammer des LG hat die Vernehmung weiterer Zeugen angeordnet und damit den Berichterstatter beauftragt. Zu der Vernehmung der Zeugen und sachverständigen Zeugen ist der Sachverständige B nicht hinzugezogen worden. Das LG hat die Beschwerde der Bet. zu 1 zurückgewiesen. Die Bet. zu 1 hat dagegen weitere Beschwerde eingelegt und ein Privatgutachten vorgelegt, das sich kritisch mit dem Gutachten des B auseinandersetzt. Das Rechtsmittel führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

Die Auffassung des LG, daß die Erblasserin für den maßgeblichen Zeitpunkt der Errichtung des notariellen Testaments vom 5. 1. 1989 als testierunfähig angesehen werden müsse, beruht auf einem Rechtsfehler, nämlich auf einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht.

Unter der Testierfähigkeit ist die Fähigkeit zu verstehen, ein Testament zu errichten, abzuändern oder aufzuheben. Sie ist zwar ein Unterfall der Geschäftsfähigkeit (§§ BGB § 104 ff. BGB) gleichwohl aber unabhänigig von ihr geregelt (§ BGB § 2229 BGB; vgl. BayObLG, FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 593 [594]). Sie setzt nach allgemeiner Meinung die Vorstellung des Testierenden voraus, daß er ein Testament errichtet und welchen Inhalt die darin enthaltenen letztwilligen Verfügungen aufweisen. Er muß in der Lage sein, sich ein klares Urteil zu bilden, welche Tragweite seine Anordnungen haben, insbesondere welche Wirkungen sie auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen ausüben. Das gilt auch für die Gründe, welche für und gegen die sittliche Berechtigung der Anordnungen sprechen. Nach seinem so gebildeten Urteil muß der Testierende frei von Einflüssen etwa interessierter Dritter handeln können (BGH, FamRZ 1958, FAMRZ Jahr 1958 Seite 127; OLG Hamm, OLGZ 1989, OLGZ Jahr 1989 Seite 271 [273]; BayObLG, FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 593 [594]; BayObLGZ 1995, 383 = NJW-RR 1996, NJW-RR Jahr 1996 Seite 457 = FamRZ 1996, FAMRZ Jahr 1996 Seite 566; OLG Köln, NJW-RR 1994, NJW-RR Jahr 1994 Seite 396 = ErbPrax 1994, 232; st. Rspr. des Senats, zuletzt NJW-RR 1996, NJW-RR Jahr 1996 Seite 1159 = FamRZ 1996, FAMRZ Jahr 1996 Seite 970 = OLG-Report 1996, 117; NJWE-FER 1998, NJWE-FER Jahr 1998 Seite 150 = FamRZ 1997, FAMRZ Jahr 1997 Seite 1306 = OLG-Report 1997, 128). Da die Störung der Geistestätigkeit die Ausnahme bildet (zur Beurteilung der Testierfähigkeit Dementer vgl. BayObLG, FamRZ 1997, FAMRZ Jahr 1997 Seite 1511; BayObLG, NJWE-FER 1998, NJWE-FER Jahr 1998 Seite 13; Wetterling–Neubauer–Neubauer, ZEV 1995, 46), ist ein Erblasser solange als testierfähig anzusehen, als nicht die Testierunfähigkeit zur vollen Gewißheit des Gerichts feststeht (BayObLG, FamRZ 1988, FAMRZ Jahr 1988 Seite 1099 = Rpfleger 1988, 413; OLG Köln, NJW-RR 1994, NJW-RR Jahr 1994 Seite 396; Palandt–Edenhofer, BGB, 57. Aufl., § 2229 Rdnr. 13). Die Feststellungslast für die Testierunfähigkeit als eine das Erbrecht vernichtende Tatsache hat derjenige zu tragen, der sich auf die darauf beruhende Unwirksamkeit beruft (BayObLG, NJW-RR 1991, NJW-RR Jahr 1991 Seite 1287 = FamRZ 1991, FAMRZ Jahr 1991 Seite 1461; BayObLG, FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 1137 = ZEV 1994, 303 mit Anm. Jerschke; BayObLG, FamRZ 1995, FAMRZ Jahr 1995 Seite 898 [899]; Roth, ZEV 1997, 94). Das sind hier die Bet. zu 2 bis 5. Allerdings finden die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung (Keidel–Amelung, FGG, 13. Aufl., § 12 Rdnr. 193; Burkart, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 2229 Rdnr. 25). Sie gelten seit jeher im Erbscheinsverfahren bei der Feststellung der Testierunfähigkeit (OLG Karlsruhe, OLGZ 1982, OLGZ Jahr 1982 Seite 280; BayObLGZ 1982, 309 [315] = FamRZ 1983, FAMRZ Jahr 1983 Seite 99; BayObLG, FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 1137; OLG Köln, NJW-RR 1991, NJW-RR Jahr 1991 Seite 1412 = FamRZ 1992, FAMRZ Jahr 1992 Seite 731 = Rpfleger 1992, 25; Klingelhöffer, ZEV 1997, 92 [93]).

Danach begründen Feststellungen darüber, daß der Erblasser vor und nach der Testamentserrichtung testierunfähig war, einen Beweis des ersten Anscheins dafür, daß die Testierunfähigkeit auch bei der Errichtung des Testaments bestand. Der Testamentserbe kann den Anschein erschüttern und den Gegenbeweis dadurch führen, daß er die ernsthafte Möglichkeit eines lichten Intervalls beweist. Wird der Beweis des ersten Anscheins der Testierunfähigkeit auf diese Weise erschüttert, wechselt die Feststellungslast für die tatsächliche Testierunfähigkeit wieder zu den daran interessierten gesetzlichen Erben (Palandt–Edenhofer, § 2229 Rdnr. 15; Rüßmann, FamRZ 1990, FAMRZ Jahr 1990 Seite 803 [804]; Jerschke, ZEV 1994, 304 [305]). Verbleiben trotz Ausschöpfung aller Aufklärungsmöglichkeiten (Senat, NJW-RR 1996, NJW-RR Jahr 1996 Seite 1159 = FamRZ 1996, FAMRZ Jahr 1996 Seite 970) nicht behebbare Zweifel, so muß von der Testierfähigkeit ausgegangen werden (BayObLGZ 1982, 309 [312]; BayObLG, ZEV 1996, 390 [391] mit Anm. Jerschke; Palandt–Edenhofer, § 2229 Rdnr. 16).

Die Frage, ob die Voraussetzungen der Testierfähigkeit (§ BGB § 2229 BGB § 2229 Absatz IV BGB) gegeben sind, liegt im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet (BayObLG, FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 593; BayObLGZ 1995, 383 = NJW-RR 1996, NJW-RR Jahr 1996 Seite 457 = FamRZ 1996, FAMRZ Jahr 1996 Seite 566). Die hierzu getroffene Entscheidung des Gerichts der Tatsacheninstanz darf daher im Verfahren der weiteren Beschwerde nur in beschränktem Umfang, nämlich nur auf Rechtsfehler nachgeprüft werden (BayObLG, ZEV 1997, 125). Die Nachprüfung kann sich nur darauf erstrecken, ob das BeschwGer. den maßgebenden Sachverhalt ausreichend erforscht (§ FGG § 12 FGG, § BGB § 2358 BGB § 2358 Absatz I BGB) hat, ob die Vorschriften über die Beweisaufnahme (§ FGG § 15 FGG) verletzt wurden und ob die Beweiswürdigung fehlerhaft ist. Die Beweiswürdigung kann nur dahin nachgeprüft werden, ob das LG bei der Erörterung des Tatsachen- und Beweisstoffs alle wesentlichen Umstände berücksichtigt (§ FGG § 25 FGG), nicht gegen gesetzliche Beweisregeln oder die Denkgesetze und feststehende Erfahrungssätze verstoßen, keinen Rechtsbegriff verkannt und auch im übrigen nicht das Gesetz verletzt hat (OLG Hamm, OLGZ 1989, OLGZ Jahr 1989 Seite 271; BayObLG, NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 248; FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 593; Keidel–Kuntze, § 27 Rdnr. 42). Hierbei muß sich das BeschwGer. nicht mit allen möglicherweise in Betracht kommenden Umständen ausdrücklich auseinandersetzen; es genügt, wenn es alle wesentlichen Umstände würdigt, und wenn sich daraus ergibt, daß eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat (BayObLGZ 1982, 309 [313]).

Die in diesem Rahmen vorgenommene Überprüfung ergibt, daß die angefochtene Entscheidung auf unzureichenden Ermittlungen und damit auf einem Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht (§ FGG § 12 FGG, § BGB § 2358 BGB § 2358 Absatz I BGB) beruht.

Art und Umfang der Ermittlungen richten sich nach der Lage des Einzelfalls; der Tatrichter entscheidet hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen, ohne an Beweisanträge gebunden zu sein. Die Ermittlungen sind allerdings so weit auszudehnen, bis der entscheidungserhebliche Sachverhalt vollständig aufgeklärt ist, und erst dann abzuschließen, wenn von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist (BGHZ 40, BGHZ Band 40 Seite 54 [57] = NJW 1963, NJW Jahr 1963 Seite 1972; BayObLGZ 1979, 256 [262]; BayObLG, NJW-RR 1991, NJW-RR Jahr 1991 Seite 1098 = FamRZ 1991, FAMRZ Jahr 1991 Seite 1237 [1239]; Keidel–Amelung, § 12 Rdnrn. 86?f.). Die Beurteilung der Frage, ob ein Erblasser in der Lage ist, die Tragweite seiner letztwilligen Anordnungen abzuschätzen und frei von Einflüssen interessierter Dritte zu handeln, setzt eine sorgfältige Untersuchung unter Einbeziehung der Vorgeschichte und aller äußeren Umstände voraus (BayObLG, MittBayNot 1995, MITTBAYNOT Jahr 1995 Seite 56 [57] = BayObLG-Report 1995, 2). Nach diesen Grundsätzen beruht der angefochtene Beschluß auf zwei Verfahrensverstößen.

Dahinstehen kann, ob die Beschwerdezivilkammer bei der Beweiserhebung einen Verfahrensverstoß dadurch begangen hat, daß sie in ihren beiden förmlichen Beweisbeschlüssen den Berichterstatter mit der Vernehmung von Zeugen beauftragt hat. Dieses Vorgehen war durch die Vorschrift des § ZPO § 375 ZPO § 375 Absatz I ZPO, die über § FGG § 15 FGG § 15 Absatz I FGG auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung findet (BayObLG, FamRZ 1988, FAMRZ Jahr 1988 Seite 422 [423]; BayObLG, NJW-RR 1992, NJW-RR Jahr 1992 Seite 73 [74]; Bassenge–Herbst, FGG–RPflG, 7. Aufl., § FGG § 15 FGG Rdnr. 5), nicht gedeckt, weil die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vorgelegen haben. Ob es aufgrund der Ausnahmevorschrift des § ZPO § 375 I a ZPO statthaft gewesen ist, erscheint ebenso zweifelhaft (vgl. Keidel–Amelung § 15 Rdnr. 7 a; s. aber auch BVerfG, NVwZ-Beil. 7–1996, S. 49 [50]; OLG Köln, OLG-Report 1997, 196) wie die weitere Frage, ob der etwaige Verfahrensverstoß dadurch geheilt ist, daß die weitere Beschwerde dieses Verfahrens nicht gerügt hat (vgl. dazu BayObLG, FamRZ 1988, FAMRZ Jahr 1988 Seite 422 [423]). Eine weitere Erörterung dieser Fragen ist deshalb entbehrlich, weil das LG die Aussagen der vom Berichterstatter vernommenen Zeugen jedenfalls im Rahmen des Freibeweises verwerten durfte (BayObLG, NJW-RR 1992, NJW-RR Jahr 1992 Seite 73 [74]; Bassenge–Herbst, § FGG § 12 FGG Rdnr. 5). Denn bei der Beweiswürdigung hat die Beschwerdezivilkammer nicht auf eine förmliche Zeugenvernehmung abgestellt und ebensowenig auf die Glaubwürdigkeit und den sonstigen persönlichen Eindruck, den die Zeugen hinterlassen haben. Vielmehr hat das LG seine Entscheidung in erster Linie auf das Gutachten des Sachverständigen B gestützt und die von den Zeugen bekundeten Tatsachen nur insoweit herangezogen, als sie in den Vernehmungsniederschriften wiedergegeben sind.

Zur Aufhebung und Zurückverweisung führen jedoch zwei feststehende Verfahrensverstöße des LG.

Das Sachverständigengutachten setzt grundsätzlich voraus, daß der zu begutachtende Sachverhalt (die sog. Anknüpfungs- oder Auschlußtatsachen) vom Gericht selbst ermittelt wird (§ FGG § 15 FGG § 15 Absatz I FGG, § ZPO § 404 a ZPO § 404A Absatz III ZPO; Zöller–Greger, ZPO, 20. Aufl., § 355 Rdnr. 2). Das Gericht hat die Anknüpfungstatsachen selbst festzustellen und dem Sachverständigen als Grundlage seiner gutachterlichen Äußerung vorzugeben (Müller, Der Sachverständige im gerichtlichen Verfahren, 3. Aufl., Rdnr. 549). Dieser Pflicht hat das LG nicht in vollem Umfang genügt. Es hat seine Entscheidung im wesentlichen auf das Gutachten des Sachverständigen B vom 23. 11. 1993 gestützt, ohne den Sachverständigen zu den Zeugenvernehmungen vom 23. 11. 1994 und 6. 3. 1995 hinzuzuziehen (vgl. dazu BGH, NJW 1997, NJW Jahr 1997 Seite 3096 = ZEV 1997, 384 [385]; Jessnitzer–Frieling, Der gerichtliche Sachverständige, 10. Aufl., Rdnr. 273; Franzki, DRiZ 1991, DRIZ Jahr 1991 Seite 314 [319]) oder ihn wenigstens nach diesen Vernehmungen zu einer ergänzenden Stellungnahme unter Berücksichtigung der Zeugenaussagen in den beiden genannten Terminen zu veranlassen. Ein solches Vorgehen ist mit § FGG § 12 FGG, § BGB § 2358 BGB § 2358 Absatz I BGB nicht zu vereinbaren. Das Gutachten vom 23. 11. 1993 hätte nur dann eine brauchbare Grundlage für eine abschließende Überzeugungsbildung des LG sein können, wenn in die Gesamtbeurteilung des Sachverständigen B auch die Aussagen der am 23. 11. 1994 und 6. 3. 1995 vernommenen Zeugen Eingang gefunden hätten.

Eine Stellungnahme des Sachverständigen B zu den vorerwähnten Zeugenaussagen kann nicht mit der in dem aufgehobenen Beschluß anklingenden Begründung für entbehrlich erachtet werden, daß an Altersdemenz erkrankte Personen, zumal wenn sie körperlich gesund sind und eine gute “Fassade” haben, bei medizinischen Laien einen durchaus “normalen” Eindruck machen können (vgl. dazu BayObLG, FamRZ 1997, FAMRZ Jahr 1997 Seite 1511). Abgesehen davon, daß dies nicht immer der Fall ist und ein hirnorganisches Psychosyndrom in einem bestimmten Entwicklungszustand durchaus mit selbst für Außenstehende bei näherer Beobachtung bemerkbaren Auffälligkeiten verbunden sein kann (vgl. dazu BGH, NJW 1997, NJW Jahr 1997 Seite 3096 = ZEV 1997, 384 [386 a. E.]), wäre dies eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die nicht zulässig ist.

Darüber hinaus läßt sich nach den Formulierungen des angefochtenen Beschlusses nicht ausschließen, daß die vom LG vorgenommene Beweiswürdigung von einem Rechtsfehler beeinflußt ist. Das LG hat ausgeführt, der Zeuge C, dem die Erblasserin in ihrem notariellen Testament vom 5. 1. 1989 ein Vermächtnis in Höhe von 100 000 DM zugewendet hat, habe bekundet, er habe die Erblasserin erst kurze Zeit vor der Errichtung dieses Testaments kennengelernt. Daraus ergebe sich ein Hinweis auf die mögliche Testierunfähigkeit der Erblasserin, weil nicht nachvollziehbar sei, “warum die Erblasserin bei voll vorhandener Testierfähigkeit einen ihr nur kurze Zeit und kaum bekannten Mann mit einem derartigen Vermächtnis bedacht” habe. Darüber hinaus seien auch keine nachvollziehbaren Gründe dafür ersichtlich, warum die Erblasserin vermächtnisweise Zuwendungen aus ihrem Testament vom 28. 1. 1988 in ihrem Testament vom 5. 1. 1989 entweder ganz aufgehoben oder gekürzt habe. Auch dies spreche gegen die Testierfähigkeit der Erblasserin am 5. 1. 1989. Dabei hat das LG nicht berücksichtigt, daß aus der vom Gesetz grundsätzlich gewährleisteten Testierfreiheit auch folgt, daß ein Erblasser seine letztwilligen Verfügungen nicht durch vernünftige und von Dritten nachvollziehbare Gründe rechtfertigen muß (Senat, FamRZ 1996, FAMRZ Jahr 1996 Seite 635 = OLG-Report 1995, 260; BayObLG, NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 248 [249]; Wetterling–Neubauer–Neubauer, ZEV 1995, 46 [50]). Die Bewertung des Sinngehalts eines Testaments ist daher regelmäßig rein spekulativ.

Da weitere Ermittlungen durch Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen B, in der auch die Aussagen der vom LG vernommenen Zeugen ausgewertet werden, erforderlich sind, die das RechtsbeschwGer. nicht durchführen kann, ist die Sache zu neuer Behandlung und neuer Entscheidung an das LG zurückzuverweisen. Das LG wird sich ferner mit dem im Verfahren der weiteren Beschwerde vorgelegten Privatgutachten vom 14. 6. 1995 auseinanderzusetzen haben. Nach allgemeiner Meinung ist ein Privatgutachten kein Beweismittel, sondern (qualifizierter) substantiierter Parteivortrag (BGH, VersR 1981, VERSR Jahr 1981 Seite 576; NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 1459; 1993, NJW Jahr 1993 Seite 2382 = MDR 1993, MDR Jahr 1993 Seite 797; Zöller–Greger, § 402 Rdnr. 2; Bayerlein, Praxishdb. d. SachverständigenR, 2. Aufl., § 14 Rdnr. 33). Einwände gegen das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen, die auf diese Weise geltend gemacht werden, bieten Anlaß, die Feststellungen und Schlußfolgerungen des gerichtlichen Sachverständigen sorgfältig und kritisch zu überprüfen (OLG München, NJW-RR 1988, NJW-RR Jahr 1988 Seite 1534). Das Gericht muß ihnen nachgehen und den Sachverhalt, weiter aufklären (BGH, NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 1459; 1993, NJW Jahr 1993 Seite 2382 = MDR 1993, MDR Jahr 1993 Seite 797). Dazu bieten sich mehrere Möglichkeiten an: Das Gericht kann den gerichtlichen Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens veranlassen oder ihn, wenn dies zweckmäßig erscheint, zur mündlichen Verhandlung laden und befragen (§ FGG § 15 FGG § 15 Absatz I FGG, § ZPO § 411 ZPO § 411 Absatz III ZPO; vgl. dazu auch Rüßmann, FamRZ 1990, FAMRZ Jahr 1990 Seite 803 [804]; Franzki, DRiZ 1991, DRIZ Jahr 1991 Seite 314 [319]). Es kann statt dessen nach § ZPO § 412 ZPO auch ein weiteres Gutachten einholen (BGH, VersR 1998, VERSR Jahr 1998 Seite 576; NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 1259). Von welcher dieser drei Möglichkeiten hier Gebrauch zu machen ist, bleibt dem pflichtgemäßen Ermessen des LG überlassen.