OLG Frankfurt a.M., Beschluß vom 22. 12. 1997 – 20 W 264–95

BGB §§ BGB § 2229 BGB § 2229 Absatz IV, BGB § 2358; FGG §§ FGG § 12, FGG § 15; ZPO §§ ZPO § 375 ZPO § 375 Absatz I, ZPO § 375 Absatz I a, ZPO § 404 a ZPO § 404A Absatz III, ZPO § 411 ZPO § 411 Absatz III, ZPO § 412

Zum Sachverhalt:

Am 5. 1. 1989 beurkundete Notar F ein Testament der Erblasserin. In dessen Eingang heißt es, die Unterredung des Notars mit der Erblasserin habe ergeben, daß keine Bedenken gegen ihre Geschäfts- und Testierfähigkeit bestehen. Darin setzte die Erblasserin die Bet. zu 1 zu ihrer Alleinerbin ein. Die Bet. zu 1 hat einen Erbschein beantragt, der sie als Alleinerbin aufgrund des Testaments vom 5. 1. 1989 ausweisen soll. Die Bet. zu 2 bis 5 sind dem Antrag entgegengetreten; sie sind der Auffassung, die Erblasserin sei im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments testierunfähig gewesen. Das AG – NachlaßG – hat je eine schriftliche Stellungnahme des Nervenarztes S und des Hausarztes G eingeholt sowie die Pflegschaftsakten beigezogen. Alsdann hat es den Notar F, die Sozialarbeiterin D und den Rechtsanwalt W als Zeugen vernommen. Schließlich hat es zur Beurteilung der Testierfähigkeit der Erblasserin am 5. 1. 1989 ein Gutachten des Sachverständigen B, eines Arztes für Psychiatrie, Neurologie und Psychotherapie, eingeholt. Dieser hat in seinem Gutachten vom 23. 11. 1993 zusammenfassend festgestellt, daß die Erblasserin am 5. 1. 1989 wegen eines fortgeschrittenen hirnatrophisierenden Prozesses nicht testierfähig gewesen ist.

Das NachlaßG hat daraufhin den Erbscheinsantrag der Bet. zu 1 zurückgewiesen. Die Beschwerdezivilkammer des LG hat die Vernehmung weiterer Zeugen angeordnet und damit den Berichterstatter beauftragt. Zu der Vernehmung der Zeugen und sachverständigen Zeugen ist der Sachverständige B nicht hinzugezogen worden. Das LG hat die Beschwerde der Bet. zu 1 zurückgewiesen. Die Bet. zu 1 hat dagegen weitere Beschwerde eingelegt und ein Privatgutachten vorgelegt, das sich kritisch mit dem Gutachten des B auseinandersetzt. Das Rechtsmittel führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

Die Auffassung des LG, daß die Erblasserin für den maßgeblichen Zeitpunkt der Errichtung des notariellen Testaments vom 5. 1. 1989 als testierunfähig angesehen werden müsse, beruht auf einem Rechtsfehler, nämlich auf einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht.

Unter der Testierfähigkeit ist die Fähigkeit zu verstehen, ein Testament zu errichten, abzuändern oder aufzuheben. Sie ist zwar ein Unterfall der Geschäftsfähigkeit (§§ BGB § 104 ff. BGB) gleichwohl aber unabhänigig von ihr geregelt (§ BGB § 2229 BGB; vgl. BayObLG, FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 593 [594]). Sie setzt nach allgemeiner Meinung die Vorstellung des Testierenden voraus, daß er ein Testament errichtet und welchen Inhalt die darin enthaltenen letztwilligen Verfügungen aufweisen. Er muß in der Lage sein, sich ein klares Urteil zu bilden, welche Tragweite seine Anordnungen haben, insbesondere welche Wirkungen sie auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen ausüben. Das gilt auch für die Gründe, welche für und gegen die sittliche Berechtigung der Anordnungen sprechen. Nach seinem so gebildeten Urteil muß der Testierende frei von Einflüssen etwa interessierter Dritter handeln können (BGH, FamRZ 1958, FAMRZ Jahr 1958 Seite 127; OLG Hamm, OLGZ 1989, OLGZ Jahr 1989 Seite 271 [273]; BayObLG, FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 593 [594]; BayObLGZ 1995, 383 = NJW-RR 1996, NJW-RR Jahr 1996 Seite 457 = FamRZ 1996, FAMRZ Jahr 1996 Seite 566; OLG Köln, NJW-RR 1994, NJW-RR Jahr 1994 Seite 396 = ErbPrax 1994, 232; st. Rspr. des Senats, zuletzt NJW-RR 1996, NJW-RR Jahr 1996 Seite 1159 = FamRZ 1996, FAMRZ Jahr 1996 Seite 970 = OLG-Report 1996, 117; NJWE-FER 1998, NJWE-FER Jahr 1998 Seite 150 = FamRZ 1997, FAMRZ Jahr 1997 Seite 1306 = OLG-Report 1997, 128). Da die Störung der Geistestätigkeit die Ausnahme bildet (zur Beurteilung der Testierfähigkeit Dementer vgl. BayObLG, FamRZ 1997, FAMRZ Jahr 1997 Seite 1511; BayObLG, NJWE-FER 1998, NJWE-FER Jahr 1998 Seite 13; Wetterling–Neubauer–Neubauer, ZEV 1995, 46), ist ein Erblasser solange als testierfähig anzusehen, als nicht die Testierunfähigkeit zur vollen Gewißheit des Gerichts feststeht (BayObLG, FamRZ 1988, FAMRZ Jahr 1988 Seite 1099 = Rpfleger 1988, 413; OLG Köln, NJW-RR 1994, NJW-RR Jahr 1994 Seite 396; Palandt–Edenhofer, BGB, 57. Aufl., § 2229 Rdnr. 13). Die Feststellungslast für die Testierunfähigkeit als eine das Erbrecht vernichtende Tatsache hat derjenige zu tragen, der sich auf die darauf beruhende Unwirksamkeit beruft (BayObLG, NJW-RR 1991, NJW-RR Jahr 1991 Seite 1287 = FamRZ 1991, FAMRZ Jahr 1991 Seite 1461; BayObLG, FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 1137 = ZEV 1994, 303 mit Anm. Jerschke; BayObLG, FamRZ 1995, FAMRZ Jahr 1995 Seite 898 [899]; Roth, ZEV 1997, 94). Das sind hier die Bet. zu 2 bis 5. Allerdings finden die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung (Keidel–Amelung, FGG, 13. Aufl., § 12 Rdnr. 193; Burkart, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 2229 Rdnr. 25). Sie gelten seit jeher im Erbscheinsverfahren bei der Feststellung der Testierunfähigkeit (OLG Karlsruhe, OLGZ 1982, OLGZ Jahr 1982 Seite 280; BayObLGZ 1982, 309 [315] = FamRZ 1983, FAMRZ Jahr 1983 Seite 99; BayObLG, FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 1137; OLG Köln, NJW-RR 1991, NJW-RR Jahr 1991 Seite 1412 = FamRZ 1992, FAMRZ Jahr 1992 Seite 731 = Rpfleger 1992, 25; Klingelhöffer, ZEV 1997, 92 [93]).

Danach begründen Feststellungen darüber, daß der Erblasser vor und nach der Testamentserrichtung testierunfähig war, einen Beweis des ersten Anscheins dafür, daß die Testierunfähigkeit auch bei der Errichtung des Testaments bestand. Der Testamentserbe kann den Anschein erschüttern und den Gegenbeweis dadurch führen, daß er die ernsthafte Möglichkeit eines lichten Intervalls beweist. Wird der Beweis des ersten Anscheins der Testierunfähigkeit auf diese Weise erschüttert, wechselt die Feststellungslast für die tatsächliche Testierunfähigkeit wieder zu den daran interessierten gesetzlichen Erben (Palandt–Edenhofer, § 2229 Rdnr. 15; Rüßmann, FamRZ 1990, FAMRZ Jahr 1990 Seite 803 [804]; Jerschke, ZEV 1994, 304 [305]). Verbleiben trotz Ausschöpfung aller Aufklärungsmöglichkeiten (Senat, NJW-RR 1996, NJW-RR Jahr 1996 Seite 1159 = FamRZ 1996, FAMRZ Jahr 1996 Seite 970) nicht behebbare Zweifel, so muß von der Testierfähigkeit ausgegangen werden (BayObLGZ 1982, 309 [312]; BayObLG, ZEV 1996, 390 [391] mit Anm. Jerschke; Palandt–Edenhofer, § 2229 Rdnr. 16).

Die Frage, ob die Voraussetzungen der Testierfähigkeit (§ BGB § 2229 BGB § 2229 Absatz IV BGB) gegeben sind, liegt im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet (BayObLG, FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 593; BayObLGZ 1995, 383 = NJW-RR 1996, NJW-RR Jahr 1996 Seite 457 = FamRZ 1996, FAMRZ Jahr 1996 Seite 566). Die hierzu getroffene Entscheidung des Gerichts der Tatsacheninstanz darf daher im Verfahren der weiteren Beschwerde nur in beschränktem Umfang, nämlich nur auf Rechtsfehler nachgeprüft werden (BayObLG, ZEV 1997, 125). Die Nachprüfung kann sich nur darauf erstrecken, ob das BeschwGer. den maßgebenden Sachverhalt ausreichend erforscht (§ FGG § 12 FGG, § BGB § 2358 BGB § 2358 Absatz I BGB) hat, ob die Vorschriften über die Beweisaufnahme (§ FGG § 15 FGG) verletzt wurden und ob die Beweiswürdigung fehlerhaft ist. Die Beweiswürdigung kann nur dahin nachgeprüft werden, ob das LG bei der Erörterung des Tatsachen- und Beweisstoffs alle wesentlichen Umstände berücksichtigt (§ FGG § 25 FGG), nicht gegen gesetzliche Beweisregeln oder die Denkgesetze und feststehende Erfahrungssätze verstoßen, keinen Rechtsbegriff verkannt und auch im übrigen nicht das Gesetz verletzt hat (OLG Hamm, OLGZ 1989, OLGZ Jahr 1989 Seite 271; BayObLG, NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 248; FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 593; Keidel–Kuntze, § 27 Rdnr. 42). Hierbei muß sich das BeschwGer. nicht mit allen möglicherweise in Betracht kommenden Umständen ausdrücklich auseinandersetzen; es genügt, wenn es alle wesentlichen Umstände würdigt, und wenn sich daraus ergibt, daß eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat (BayObLGZ 1982, 309 [313]).

Die in diesem Rahmen vorgenommene Überprüfung ergibt, daß die angefochtene Entscheidung auf unzureichenden Ermittlungen und damit auf einem Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht (§ FGG § 12 FGG, § BGB § 2358 BGB § 2358 Absatz I BGB) beruht.

Art und Umfang der Ermittlungen richten sich nach der Lage des Einzelfalls; der Tatrichter entscheidet hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen, ohne an Beweisanträge gebunden zu sein. Die Ermittlungen sind allerdings so weit auszudehnen, bis der entscheidungserhebliche Sachverhalt vollständig aufgeklärt ist, und erst dann abzuschließen, wenn von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist (BGHZ 40, BGHZ Band 40 Seite 54 [57] = NJW 1963, NJW Jahr 1963 Seite 1972; BayObLGZ 1979, 256 [262]; BayObLG, NJW-RR 1991, NJW-RR Jahr 1991 Seite 1098 = FamRZ 1991, FAMRZ Jahr 1991 Seite 1237 [1239]; Keidel–Amelung, § 12 Rdnrn. 86?f.). Die Beurteilung der Frage, ob ein Erblasser in der Lage ist, die Tragweite seiner letztwilligen Anordnungen abzuschätzen und frei von Einflüssen interessierter Dritte zu handeln, setzt eine sorgfältige Untersuchung unter Einbeziehung der Vorgeschichte und aller äußeren Umstände voraus (BayObLG, MittBayNot 1995, MITTBAYNOT Jahr 1995 Seite 56 [57] = BayObLG-Report 1995, 2). Nach diesen Grundsätzen beruht der angefochtene Beschluß auf zwei Verfahrensverstößen.

Dahinstehen kann, ob die Beschwerdezivilkammer bei der Beweiserhebung einen Verfahrensverstoß dadurch begangen hat, daß sie in ihren beiden förmlichen Beweisbeschlüssen den Berichterstatter mit der Vernehmung von Zeugen beauftragt hat. Dieses Vorgehen war durch die Vorschrift des § ZPO § 375 ZPO § 375 Absatz I ZPO, die über § FGG § 15 FGG § 15 Absatz I FGG auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung findet (BayObLG, FamRZ 1988, FAMRZ Jahr 1988 Seite 422 [423]; BayObLG, NJW-RR 1992, NJW-RR Jahr 1992 Seite 73 [74]; Bassenge–Herbst, FGG–RPflG, 7. Aufl., § FGG § 15 FGG Rdnr. 5), nicht gedeckt, weil die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vorgelegen haben. Ob es aufgrund der Ausnahmevorschrift des § ZPO § 375 I a ZPO statthaft gewesen ist, erscheint ebenso zweifelhaft (vgl. Keidel–Amelung § 15 Rdnr. 7 a; s. aber auch BVerfG, NVwZ-Beil. 7–1996, S. 49 [50]; OLG Köln, OLG-Report 1997, 196) wie die weitere Frage, ob der etwaige Verfahrensverstoß dadurch geheilt ist, daß die weitere Beschwerde dieses Verfahrens nicht gerügt hat (vgl. dazu BayObLG, FamRZ 1988, FAMRZ Jahr 1988 Seite 422 [423]). Eine weitere Erörterung dieser Fragen ist deshalb entbehrlich, weil das LG die Aussagen der vom Berichterstatter vernommenen Zeugen jedenfalls im Rahmen des Freibeweises verwerten durfte (BayObLG, NJW-RR 1992, NJW-RR Jahr 1992 Seite 73 [74]; Bassenge–Herbst, § FGG § 12 FGG Rdnr. 5). Denn bei der Beweiswürdigung hat die Beschwerdezivilkammer nicht auf eine förmliche Zeugenvernehmung abgestellt und ebensowenig auf die Glaubwürdigkeit und den sonstigen persönlichen Eindruck, den die Zeugen hinterlassen haben. Vielmehr hat das LG seine Entscheidung in erster Linie auf das Gutachten des Sachverständigen B gestützt und die von den Zeugen bekundeten Tatsachen nur insoweit herangezogen, als sie in den Vernehmungsniederschriften wiedergegeben sind.

Zur Aufhebung und Zurückverweisung führen jedoch zwei feststehende Verfahrensverstöße des LG.

Das Sachverständigengutachten setzt grundsätzlich voraus, daß der zu begutachtende Sachverhalt (die sog. Anknüpfungs- oder Auschlußtatsachen) vom Gericht selbst ermittelt wird (§ FGG § 15 FGG § 15 Absatz I FGG, § ZPO § 404 a ZPO § 404A Absatz III ZPO; Zöller–Greger, ZPO, 20. Aufl., § 355 Rdnr. 2). Das Gericht hat die Anknüpfungstatsachen selbst festzustellen und dem Sachverständigen als Grundlage seiner gutachterlichen Äußerung vorzugeben (Müller, Der Sachverständige im gerichtlichen Verfahren, 3. Aufl., Rdnr. 549). Dieser Pflicht hat das LG nicht in vollem Umfang genügt. Es hat seine Entscheidung im wesentlichen auf das Gutachten des Sachverständigen B vom 23. 11. 1993 gestützt, ohne den Sachverständigen zu den Zeugenvernehmungen vom 23. 11. 1994 und 6. 3. 1995 hinzuzuziehen (vgl. dazu BGH, NJW 1997, NJW Jahr 1997 Seite 3096 = ZEV 1997, 384 [385]; Jessnitzer–Frieling, Der gerichtliche Sachverständige, 10. Aufl., Rdnr. 273; Franzki, DRiZ 1991, DRIZ Jahr 1991 Seite 314 [319]) oder ihn wenigstens nach diesen Vernehmungen zu einer ergänzenden Stellungnahme unter Berücksichtigung der Zeugenaussagen in den beiden genannten Terminen zu veranlassen. Ein solches Vorgehen ist mit § FGG § 12 FGG, § BGB § 2358 BGB § 2358 Absatz I BGB nicht zu vereinbaren. Das Gutachten vom 23. 11. 1993 hätte nur dann eine brauchbare Grundlage für eine abschließende Überzeugungsbildung des LG sein können, wenn in die Gesamtbeurteilung des Sachverständigen B auch die Aussagen der am 23. 11. 1994 und 6. 3. 1995 vernommenen Zeugen Eingang gefunden hätten.

Eine Stellungnahme des Sachverständigen B zu den vorerwähnten Zeugenaussagen kann nicht mit der in dem aufgehobenen Beschluß anklingenden Begründung für entbehrlich erachtet werden, daß an Altersdemenz erkrankte Personen, zumal wenn sie körperlich gesund sind und eine gute “Fassade” haben, bei medizinischen Laien einen durchaus “normalen” Eindruck machen können (vgl. dazu BayObLG, FamRZ 1997, FAMRZ Jahr 1997 Seite 1511). Abgesehen davon, daß dies nicht immer der Fall ist und ein hirnorganisches Psychosyndrom in einem bestimmten Entwicklungszustand durchaus mit selbst für Außenstehende bei näherer Beobachtung bemerkbaren Auffälligkeiten verbunden sein kann (vgl. dazu BGH, NJW 1997, NJW Jahr 1997 Seite 3096 = ZEV 1997, 384 [386 a. E.]), wäre dies eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die nicht zulässig ist.

Darüber hinaus läßt sich nach den Formulierungen des angefochtenen Beschlusses nicht ausschließen, daß die vom LG vorgenommene Beweiswürdigung von einem Rechtsfehler beeinflußt ist. Das LG hat ausgeführt, der Zeuge C, dem die Erblasserin in ihrem notariellen Testament vom 5. 1. 1989 ein Vermächtnis in Höhe von 100 000 DM zugewendet hat, habe bekundet, er habe die Erblasserin erst kurze Zeit vor der Errichtung dieses Testaments kennengelernt. Daraus ergebe sich ein Hinweis auf die mögliche Testierunfähigkeit der Erblasserin, weil nicht nachvollziehbar sei, “warum die Erblasserin bei voll vorhandener Testierfähigkeit einen ihr nur kurze Zeit und kaum bekannten Mann mit einem derartigen Vermächtnis bedacht” habe. Darüber hinaus seien auch keine nachvollziehbaren Gründe dafür ersichtlich, warum die Erblasserin vermächtnisweise Zuwendungen aus ihrem Testament vom 28. 1. 1988 in ihrem Testament vom 5. 1. 1989 entweder ganz aufgehoben oder gekürzt habe. Auch dies spreche gegen die Testierfähigkeit der Erblasserin am 5. 1. 1989. Dabei hat das LG nicht berücksichtigt, daß aus der vom Gesetz grundsätzlich gewährleisteten Testierfreiheit auch folgt, daß ein Erblasser seine letztwilligen Verfügungen nicht durch vernünftige und von Dritten nachvollziehbare Gründe rechtfertigen muß (Senat, FamRZ 1996, FAMRZ Jahr 1996 Seite 635 = OLG-Report 1995, 260; BayObLG, NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 248 [249]; Wetterling–Neubauer–Neubauer, ZEV 1995, 46 [50]). Die Bewertung des Sinngehalts eines Testaments ist daher regelmäßig rein spekulativ.

Da weitere Ermittlungen durch Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen B, in der auch die Aussagen der vom LG vernommenen Zeugen ausgewertet werden, erforderlich sind, die das RechtsbeschwGer. nicht durchführen kann, ist die Sache zu neuer Behandlung und neuer Entscheidung an das LG zurückzuverweisen. Das LG wird sich ferner mit dem im Verfahren der weiteren Beschwerde vorgelegten Privatgutachten vom 14. 6. 1995 auseinanderzusetzen haben. Nach allgemeiner Meinung ist ein Privatgutachten kein Beweismittel, sondern (qualifizierter) substantiierter Parteivortrag (BGH, VersR 1981, VERSR Jahr 1981 Seite 576; NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 1459; 1993, NJW Jahr 1993 Seite 2382 = MDR 1993, MDR Jahr 1993 Seite 797; Zöller–Greger, § 402 Rdnr. 2; Bayerlein, Praxishdb. d. SachverständigenR, 2. Aufl., § 14 Rdnr. 33). Einwände gegen das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen, die auf diese Weise geltend gemacht werden, bieten Anlaß, die Feststellungen und Schlußfolgerungen des gerichtlichen Sachverständigen sorgfältig und kritisch zu überprüfen (OLG München, NJW-RR 1988, NJW-RR Jahr 1988 Seite 1534). Das Gericht muß ihnen nachgehen und den Sachverhalt, weiter aufklären (BGH, NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 1459; 1993, NJW Jahr 1993 Seite 2382 = MDR 1993, MDR Jahr 1993 Seite 797). Dazu bieten sich mehrere Möglichkeiten an: Das Gericht kann den gerichtlichen Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens veranlassen oder ihn, wenn dies zweckmäßig erscheint, zur mündlichen Verhandlung laden und befragen (§ FGG § 15 FGG § 15 Absatz I FGG, § ZPO § 411 ZPO § 411 Absatz III ZPO; vgl. dazu auch Rüßmann, FamRZ 1990, FAMRZ Jahr 1990 Seite 803 [804]; Franzki, DRiZ 1991, DRIZ Jahr 1991 Seite 314 [319]). Es kann statt dessen nach § ZPO § 412 ZPO auch ein weiteres Gutachten einholen (BGH, VersR 1998, VERSR Jahr 1998 Seite 576; NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 1259). Von welcher dieser drei Möglichkeiten hier Gebrauch zu machen ist, bleibt dem pflichtgemäßen Ermessen des LG überlassen.

OLG München, Beschluss vom 31. 8. 2011 – 31 Wx 179/10

BGB § 2247

Zum Sachverhalt:

Die verwitwete, kinderlose Erblasserin ist 2004 verstorben. Ihr Ehemann ist 1982 vorverstorben. Die Bet. zu 1 ist die Schwester der Erblasserin; der Bet. zu 2 bewohnt eine Wohnung in dem Mehrfamilienhaus der Erblasserin zur Miete; die Bet. zu 3 ist eine Großnichte der Erblasserin; die Bet. zu 4 bis 10 sind weitere gesetzliche Erben der Erblasserin bzw. Erben nachverstorbener gesetzlicher Erben. Am 13. 8. 2000 errichtete die Erblasserin folgendes handschriftliches Testament:

„Ich vererbe der Bet. zu 3 das Haus und den Grund. Meinen Schmuck bekommt die Bet. zu 3. Mein Vermögen teilt sich mit ihrer Mutter die Bet. zu 5.

Ich selber will verbrannt werden

(Unterschrift)”

Des Weiteren schloss die Erblasserin mit dem Bet. zu 2 am 10. 10. 2001 einen Erbvertrag, in dem sie den Bet. zu 2 ausdrücklich erbvertragsmäßig zu ihrem Alleinerben einsetzte.

Dessen Erbscheinsantrag wies das NachlassG zurück, da nach seiner Überzeugung die Erblasserin bereits am 10. 10. 2001 testierunfähig gewesen sei. Die von dem Bet. zu 2 eingelegte Beschwerde wie auch dessen weitere Beschwerde gegen den Zurückweisungsbeschluss des LG blieben erfolglos.

Die Bet. zu 3 beantragte am 20. 5. 2010 unter Berufung auf das Testament vom 13. 8. 2000 die Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin ausweist. Die Bet. zu 1 ist dem Erbscheinsantrag entgegengetreten, da sie der Auffassung ist, dass die Erblasserin bereits im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 13. 8. 2000 testierunfähig gewesen sei. Der Bet. zu 7 hat ohne nähere Begründung „Einspruch” gegen die Erteilung des beantragten Erbscheins erhoben. Der Bet. zu 2 ist unter Bezugnahme auf zwei von ihm vorgelegte Fotokopien des Testaments vom 13. 8. 2000 der Auffassung, dass die Bet. zu 3 aufgrund der auf den Fotokopien vermerkten Zusätze nicht Alleinerbin geworden sei. In der einen Fotokopie A 1 des Testaments vom 13. 8. 2000 wurde das Wort „Haus” mit einem hochgestellten „X” gekennzeichnet. Der unterhalb der Unterschrift der Erblasserin in dem Testament vom 13. 8. 2000 in original-handschriftlicher Form niedergelegte, nur teilweise lesbare Text lautet:

„X

… (?) Anbau …(?) mein Mieter (siehe Plan)”

Bei der weiteren Fotokopie A 2 handelt es sich um eine Kopie der vorgenannten Fotokopie.

Unterhalb des mit einem X gekennzeichneten Zusatzes enthält die Fotokopie A 2 den originalhandschriftlichen Zusatz:

„Kopie = Original”

(Unterschrift)”

Mit Beschluss vom 21. 7. 2010 kündigte das NachlassG an, einen Erbschein zu erteilen, der die Bet. zu 3 als Alleinerbin der Erblasserin ausweist. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Bet. zu 2.

Aus den Gründen:

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht hat das NachlassG das Originaltestament vom 13. 8. 2000, nicht jedoch die zwei mit original-handschriftlichen Zusätzen versehenen Fotokopien des vorgenannten Testaments für die Bestimmung der Erben der Erblasserin als maßgebend angesehen. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat die Erblasserin durch ihre eigenhändigen Zusätze auf den Fotokopien des Originaltestaments vom 13. 8. 2000 kein formwirksames eigenhändiges Testament in Gestalt eines einheitlichen Ganzen errichtet.

1. Gemäß § 2247 I BGB kann der Erblasser ein Testament durch eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung errichten. „Eigenhändigkeit” im Sinn von § 2247 BGB bedeutet, dass der Erblasser den gesamten Wortlaut des Testaments mit der Hand selbst schreiben muss. Dieses Formerfordernis ist unerlässlich, um die Echtheit des Testaments auf Grund der individuellen Merkmale, die die Handschrift eines jeden Menschen aufweist, überprüfen zu können (OLG München, NJW-RR 2006, 11 mwN). Ein in diesem Sinn formwirksames Testament kann aber auch dadurch hergestellt werden, dass der Testierende die Fotokopie eines von ihm eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen Testaments eigenhändig ändert, wenn der im vorhandenen Original und auf dessen Kopie niedergelegte Text ein einheitliches Ganzes bildet. Unter dieser Voraussetzung können auch Änderungen des Erblassers in Form von eigenhändigen Durchstreichungen des fotokopierten Textes (vgl. OLG München, aaO) oder die eigenhändige Ergänzung der Fotokopie eines von ihm eigenhändig geschriebenen unvollständigen Textes (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 185) Teil eines formwirksamen Testaments sein.

a) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist das NachlassG zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Fotokopie A 1 des Testaments vom 13. 8. 2000 mangels Unterschrift der Erblasserin keine im Sinne des § 2247 I BGB formgerecht erstellte letztwillige Verfügung darstellt. Die Rüge des Bf., das NachlassG habe in seiner Entscheidung nicht der obergerichtlichen Rechtsprechung des OLG München und des OLG Karlsruhe im Hinblick auf die Möglichkeit einer formgerechten Errichtung eines Testaments durch Änderungen bzw. Ergänzung einer Fotokopie des Originaltestaments Rechnung getragen, geht fehl. Kern der von ihm zitierten Entscheidungen war allein, ob ein formgültiges Testament grundsätzlich auch dann errichtet werden kann, wenn die Ergänzung bzw. Änderung nicht auf dem Original, sondern auf einer Fotokopie erfolgt. In beiden Fällen, die den von dem Bf. zitierten Entscheidungen zugrunde liegen, hat der Erblasser aber im Anschluss an seine Änderungen bzw. Ergänzungen auf der Fotokopie des Originaltestaments seine Unterschrift gesetzt.

Dies ist aber vorliegend gerade nicht der Fall. Gemäß § 2247 I BGB muss aber die Unterschrift des Erblassers als Abschluss der Urkunde am Schluss des Textes stehen. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, die Identifikation des Erblassers zu ermöglichen, zu dokumentieren, dass der Erblasser sich zu dem über der Unterschrift befindlichen Text ernstlich zur abschließenden Willensbildung seiner handschriftlich niedergelegten Erklärung bekennt sowie den Urkundentext räumlich abzuschließen und damit vor nachträglichen Ergänzungen und Zusätzen mittels Fälschung zu sichern (vgl. BayObLGZ 2003, 352/355 = FGPrax 2004, 38). Dieser Grundsatz gilt grundsätzlich auch für Ergänzungen eines (Original-)Testaments, die von der Unterschrift des Erblassers räumlich gesehen nicht gedeckt sind, und müssen daher von dem Erblasser besonders unterzeichnet werden. Ausnahmen von diesem Grundsatz kommen lediglich dann in Betracht, wenn Zusätze zwar unter die Unterschrift gesetzt werden, der Bezug zu dem über der Unterschrift stehenden Text aber so eng ist, dass dieser erst mit dem Zusatz sinnvoll wird, z.B. wenn das Testament ohne die vorgenommenen Ergänzungen lückenhaft, unvollständig oder nicht durchführbar wäre und der wirkliche Wille des Erblassers nur aus beiden vom Erblasser niedergeschriebenen Erklärungen ersichtlich wird (vgl. Burandt/Rojahn/Lauck, ErbR, 1. Aufl., § 2247 Rn. 38; OLG München, NJW-RR 2011, 156 = FGPrax 2011, 31 mwN).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier bereits deswegen nicht vor, da die in dem Original getroffenen Anordnungen der Erblasserin vollständig, aus sich selbst heraus verständlich wie auch durchführbar sind. Demgemäß stellt der von ihr nachträglich angefügte Zusatz eine neue eigenständige letztwillige Verfügung der Erblasserin dar, die von der Unterschrift auf dem Originaltestament nicht gedeckt ist und zur Formwirksamkeit im Sinne des § 2247 I BGB ihre gesonderte Unterschrift erfordert.

b) Das Formerfordernis im Sinne des § 2247 I BGB ist auch nicht dadurch gewahrt, dass die Erblasserin die weitere Fotokopie A 2 unterschrieben hat. Der Erklärungsinhalt des Zusatzes beschränkt sich allein darauf, dass die (weitere) Fotokopie derjenigen Urkunde entspricht, auf der die Erblasserin die Zuwendung zugunsten des Bf. angeordnet hat. Damit kommt der Wille der Erblasserin zum Ausdruck, dass diese gefertigte Fotokopie als Original gelten soll. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Unterschrift der Erblasserin nunmehr auch die Zuwendung zugunsten des Bf. mit umfassen soll und die Erblasserin neu testieren wollte, liegen nicht vor. Der Zusatz „Kopie = Original” ist räumlich deutlich zu dem Zusatz betreffend die Zuwendung zugunsten des Bf. abgesetzt. Ihre Unterschrift selbst setzte die Erblasserin in engem räumlichen Zusammenhang unterhalb des Zusatzes „Kopie = Original”. Darin kommt zum Ausdruck, dass sich die Unterschrift allein auf diesen in der weiteren Fotokopie neu hinzugefügten Zusatz beziehen soll.

c) Entgegen dem Beschwerdevorbringen führt weder der Umstand, dass sich die beiden Fotokopien in einem Briefumschlag mit der Aufschrift „Testament für … (= Bet. zu 3 und Bet. 2)” befunden haben, noch die Bestätigung der Erblasserin vom 4. 10. 2000 zur formgerechten Errichtung eines Testaments durch die Erblasserin.

(1) Der Aufschrift auf dem Briefumschlag kann zwar der Wille der Erblasserin entnommen werden, dass die darin aufbewahrten Fotokopien den Willen der Erblasserin wiedergeben. Trotz handschriftlicher Ausführung des Vermerks auf dem Umschlag verbleibt es aber weiterhin dabei, dass die auf der Fotokopie A 1 angeordnete Zuwendung zugunsten des Bf. nicht den Anforderungen im Sinne des § 2247 I BGB entspricht. Denn die fehlende Unterschrift auf dem Testament, das sich in einem (fest verschlossenen) Briefumschlag befindet, führt im Hinblick auf die Anforderungen des § 2247 I BGB allenfalls dann nicht zur Formunwirksamkeit eines Testaments, wenn sich auf dem Briefumschlag selbst die Unterschrift des Erblassers befindet (vgl. dazu Burandt/Rojahn/Lauck, aaO, § 2247 Rn. 35 mwN). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall.

(2) Hinsichtlich der von der Erblasserin handschriftlich unterzeichneten Bestätigung vom 4. 10. 2000 ist es bereits fraglich, ob insofern überhaupt eine – gegebenenfalls ihre in Fotokopie A 1 getroffene Anordnung bestätigende – letztwillige Verfügung vorliegt. Nach dem Wortlaut der Bestätigung („Deshalb hab ich ihm auch den Anbau vermacht, dass er dann dort einziehen kann falls die Bet. zu 3 in den 1. Stock ziehen will”) nimmt die Erblasserin lediglich auf eine von ihr bereits in der Vergangenheit getroffene letztwillige Verfügung, nämlich auf den in Fotokopie A 1 erstmals vermerkten Zusatz, Bezug. Diese Frage muss aber nicht abschließend entschieden werden, da der Text der Bestätigung maschinenschriftlich erstellt wurde und daher nicht das Formerfordernis im Sinne des § 2247 I BGB erfüllt. Mag auch der Wille der Erblasserin dahingehend gegangen sein, den Bf. entsprechend dem Zusatz in Fotokopie A 1 zu bedenken, so ist dieser Wille jedoch nicht formgerecht im Sinne des § 2247 I BGB niedergelegt worden. Angesichts der Formenstrenge des § 2247 I BGB hat daher das Originaltestament vom 13. 8. 2000 mit seinem Inhalt weiterhin Gültigkeit.

2. Der Senat ist nicht zu der Überzeugung gelangt, dass die Erblasserin entsprechend dem Einwand der Bet. zu 1 im Zeitpunkt der Testamentserrichtung testierunfähig gewesen ist.

Hierfür liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Nach den nachvollziehbaren und plausiblen Ausführungen des Sachverständigen in seinen Gutachten bestünden zwar Anhaltspunkte dafür, dass bei der Erblasserin mindestens seit dem Jahr 2000 eine dementielle Symptomatik mit zumindest mittelgradiger Ausprägung vorgelegen habe. Die für diesen Zeitraum vorliegenden Beobachtungen würden allerdings ein widersprüchliches Bild liefern, das möglicherweise durch die gut erhaltene Fassade der Erblasserin erklärbar sei, sich eventuell aber auch dadurch ergebe, dass eine durchgängige und erhebliche dementielle Symptomatik zu dieser Zeit noch nicht vorhanden gewesen sei. Letztendlich kommt der Sachverständige in seinem nachvollziehbaren und plausiblen Gutachten, in dem er alle für die Gutachtensfrage relevanten Anknüpfungspunkte berücksichtigt hat, zu dem Ergebnis, dass im Zeitpunkt der Testamentserrichtung lediglich vage Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin bestünden. Steht aber die Testierfähigkeit der Erblasserin nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts fest, so muss es von der Testierfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Testamentserrichtung ausgehen (Burandt/Rojahn/Lauck, aaO, § 2229 Rn. 22).

BGH, Urteil vom 3. 7. 2003 – III ZR 109/02

Zum Sachverhalt:

Der Kl. und die Bekl. zu 1 sind Geschwister, der Bekl. zu 2 ist der frühere Ehemann und Alleinerbe der während des Rechtsstreits verstorbenen früheren Bekl. zu 2, einer weiteren Schwester des Kl. Die Parteien streiten um den Verbleib von Aktien der L-Eismaschinen AG, die sich ursprünglich in einem Wertpapierdepot ihrer Mutter und Schwiegermutter C befanden. Mit notariellem Vertrag vom 31. 12. 1969 übertrug C ihren vier Kindern (außer den Parteien noch ein anderer, am Rechtsstreit nicht beteiligter Bruder) neben einem von ihrem 1968 vorverstorbenen Ehemann ererbten Grundbesitz auch 240 L-Aktien im Nennbetrag von 12000 DM. Hierbei behielt sie sich an den Grundstücken ein „lebenslängliches Nießbrauchsrecht” und an den Aktien „die lebenslängliche Verwaltung und Nutznießung” vor. Die Kinder hatten von ihrem Vater ein weiteres, unter der Bezeichnung „Nachl. C” geführtes Wertpapierdepot geerbt. Hierzu hatte der Vater testamentarisch bestimmt: „Meine Frau erhält daran den lebenslangen Nießbrauch. Sie ist berechtigt, die Geldanlage nach ihrem Ermessen zu ändern. Zur Rechnungslegung ist sie meinen Kindern gegenüber nicht verpflichtet, ebensowenig zu einer Sicherheitsleistung.” Der Kl., der zunächst die Wertpapierbestände seiner Mutter verwaltete, ließ auch die L-Aktien in das Nachlassdepot übertragen. Bis zum 1. 12. 1976 erhöhte sich deren Bestand auf 370 Stück. Im Jahre 1979 übernahm der Steuerberater der Mutter in deren Auftrag die Verwaltung der Wertpapiere. Die Mutter der Parteien verstarb am 14. 2. 1990; sie wurde von der Bekl. zu 1 und der früheren Bekl. zu 2 allein beerbt. Bei der Auflösung des Wertpapierdepots nach ihrem Tode fanden sich noch 132 L-Aktien, die zu gleichen Teilen auf die vier Geschwister verteilt wurden. Mit der vorliegenden Stufenklage nimmt der Kl. die Bekl. auf Rechnungslegung über den Verbleib der fehlenden 238 Aktien, erforderlichenfalls auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, sowie – abhängig vom Inhalt der erteilten Abrechnung – auf Herausgabe der ihm zustehenden Wertpapiere oder Zahlung des Erlöses oder Schadensersatz in noch zu bestimmender Höhe in Anspruch.

Das LG hat die Klage abgewiesen. Das BerGer. hat die Bekl. zur Rechnungslegung über den Verbleib von insgesamt 108 L-Aktien verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl. seine Ansprüche in vollem Umfang weiter. Die Bekl. haben Anschlussrevision eingelegt und beantragen vollständige Klageabweisung. Revision und Anschlussrevision führten zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

I. 1. Das BerGer. hält die Klage als Stufenklage (§ ZPO § 254 ZPO) für unzulässig.

Zwar werde in diesem Fall vom Kl. eine Bezifferung seines Leistungsantrags nicht verlangt. Das entbinde ihn jedoch nicht von seiner nach § ZPO § 253 ZPO § 253 Absatz II Nr. 2 ZPO bestehenden Verpflichtung, den Grund des Anspruchs konkretisiert darzulegen. Hieran fehle es vorliegend. Der Kl. verlange mit seinem Leistungsantrag nämlich alternativ Herausgabe, Auskehrung des Erlöses oder Leistung von Schadensersatz. Hinzu komme, dass für eine Klage auf Auskunft über den Verbleib herauszugebender Sachen wegen § ZPO § 883 ZPO § 883 Absatz II ZPO grundsätzlich ein Rechtsschutzbedürfnis fehle, wenn der Kl. die herauszugebenden Sachen auch ohne Durchsetzung eines Auskunftsanspruchs hinreichend bestimmt bezeichnen könne. Im Hinblick darauf fehle es an einem Rechtsschutzinteresse für den alternativ geltend gemachten Herausgabeantrag, jedenfalls soweit der Kl. die Herausgabe der L-Aktien und nicht ihres Surrogats verfolge. Ähnliches gelte für den Schadensersatzanspruch. Zur Bestimmung der Schadenshöhe trage die Auskunftsklage nichts bei, was schon dadurch belegt werde, dass der Kl. konkrete Angaben zum Wert der vermissten L-Aktien machen könne. Die Auskunftsklage diene mithin nicht der Vorbereitung (Bezifferung) des Schadensersatzanspruchs, sondern der Klärung, ob ein solcher Anspruch – etwa wegen unberechtigter Verfügungen der Mutter – überhaupt in Betracht komme.

Allerdings könne die unzulässige Stufenklage in eine zulässige Klagenhäufung i.S. des § ZPO § 260 ZPO umgedeutet werden, so dass sich eine Sachentscheidung über den Auskunftsantrag treffen lasse.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Gegen die Zulässigkeit der Stufenklage bestehen im Streitfall keine Bedenken.

a) § ZPO § 254 ZPO betrifft einen Sonderfall der objektiven Klagenhäufung (§ ZPO § 260 ZPO). Danach kann der Kl. nicht nur mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbinden, was ihm der Bekl. aus dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet. Er kann sich hierbei vor allem auch, wenn und weil ihm das Geschuldete nicht oder nicht hinreichend bekannt ist, die bestimmte Angabe der von ihm beanspruchten Leistungen bis zur Erteilung der geforderten Auskünfte vorbehalten. Abweichend von der Regel des § ZPO § 253 ZPO § 253 Absatz II Nr. 2 ZPO ist es deswegen zulässig, einen insoweit noch unbestimmten Leistungsantrag zu stellen (Senat, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 1645 [NJW Jahr 2000 Seite 1646]). Dabei geht es nicht nur um den Vorbehalt einer späteren Bezifferung, mag dies auch der Hauptanwendungsfall einer Stufenklage sein, und ebensowenig allein um eine Herausgabe im engeren Sinn (vgl. RGZ 56, RGZ Band 56 Seite 116, [RGZ Band 56 Seite 119f.]). Vielmehr kann der Kl., wie das Beispiel des § BGB § 667 BGB zeigt, aus dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis Anspruch auf „Herausgabe” ganz unterschiedlicher Gegenstände haben, neben der auch bei Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnissen im Vordergrund stehenden Zahlung eines Geldbetrags etwa auf Übereignung beweglicher Sachen oder Grundstücke, auf Verschaffung des Besitzes an Sachen, auf Abtretung von Forderungen oder Übertragung sonstiger Rechte, auf Erteilung einer Gutschrift im Bankverkehr und anderes mehr. In derartigen Fallgestaltungen ist der Kl. vielfach außer Stande, seinen Leistungsantrag in Bezug auf die herausverlangten Gegenstände hinreichend zu konkretisieren. Von einer bestimmten Bezeichnung seines Klageziels stellt ihn das Gesetz aus diesem Grunde zunächst frei. Der Kl. darf sich vielmehr darauf beschränken, in der letzten Stufe seiner Klage die „Herausgabe” des ihm nach der Auskunft oder Rechnungslegung Geschuldeten zu beantragen. Geht er, wie hier, einen Schritt weiter und stellt bereits jetzt klar, dass er Herausgabe (im engeren Sinne) der gegenständlich noch vorhandenen Sachen (Wertpapiere) verlangt, bei einer Veräußerung in deren Umfang Erstattung des Erlöses und andernfalls Zahlung von Schadensersatz, so bleibt dies im Rahmen des zulässigen unbestimmten Antrags.

Zu Unrecht vermisst das BerGer. unter diesen Voraussetzungen i.S. des § ZPO § 253 ZPO § 253 Absatz II Nr. 2 ZPO die konkrete Angabe des Anspruchsgrundes. Grund des prozessualen Anspruchs ist der vom Kl. darzulegende Sachverhalt, aus dem er den Klageanspruch herleitet (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 253 Rdnr. 12). Unverzichtbar ist damit auch bei einer Stufenklage lediglich die Bezeichnung des Tatbestands, aus dem sich der Hauptanspruch ergeben soll (vgl. Assmann, Das Verfahren der Stufenklage, 1990, S. 8).

Im Streitfall genügt hierfür die Darstellung, dass sich der Bestand der von C geschenkten Aktien während der Zeit ihrer Verwaltung vermindert hat. Die Gründe hierfür will der Kl. mit seinem Auskunftsantrag gerade erst ermitteln; sie können ihm deswegen nicht bereits als Klagevortrag abverlangt werden. Mit dem vom BerGer. für seine gegenteilige Auffassung unter Hinweis auf Zöller/Greger (§ 253 Rdnr. 12a) angeführten Beispiel, das rechtsgestaltende Erklärungen des Gläubigers betrifft (Klage auf Zahlung des Kaufpreises oder auf Schadensersatz oder auf Rückzahlung wegen Rücktritts) und bei dem die Angabe „Anspruch aus Kaufvertrag” nicht genügen soll, ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar, so dass dahinstehen kann, wie hierüber bei Erhebung einer Stufenklage zu entscheiden wäre.

b) Ebenso fehlerhaft ist die Hilfsbegründung des BerGer. Zwar ist richtig, dass ein Rechtsschutzinteresse für die Klage auf Erteilung einer Auskunft fehlen kann, wenn der Kl. hierauf nicht angewiesen ist und er sogleich auf Herausgabe klagen könnte (vgl. BGH, LM Nr. 7 zu § 254 ZPO). Es stellt aber die Dinge auf den Kopf, wenn das BerGer. mit dieser Begründung nunmehr ein Rechtsschutzbedürfnis für den Herausgabeantrag verneint. Nicht nachvollziehbar ist ferner die Annahme des BerGer., zur Bestimmung der Schadenshöhe trage die Auskunftsklage nichts bei. Der Kl. ist zumindest im Unklaren darüber, in welchem Umfang die streitgegenständlichen L-Aktien noch vorhanden sind, er also noch deren gegenständliche Herausgabe verlangen kann, und inwieweit er sich auf einen Anspruch auf Herausgabe des Erlöses oder auf Schadensersatz verweisen lassen muss. Dieser Klärung soll gerade die Stufenklage dienen. Demnach kann die teilweise erfolgte Prozessabweisung keinen Bestand haben.

II. 1. In der Sache hält das BerGer. den Anspruch des Kl. auf Rechnungslegung nur insoweit für begründet, als es um den ursprünglichen Bestand von 240 L-Aktien geht, nach Verteilung der bis 1990 verbliebenen 132 Aktien jetzt noch um 108 Stück. Dazu führt das BerGer. aus:

a) Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kl. seinen Auskunftsanspruch auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ BGB § 681, BGB § 666 BGB), oder die der angemaßten Eigengeschäftsführung (§§ BGB § 687 BGB § 687 Absatz II, BGB § 681, BGB § 666 BGB) stützen könne. Mit der Verwaltung der L-Aktien habe die Mutter des Kl. jedenfalls ein auch-fremdes Geschäft geführt, da sie nicht berechtigt gewesen sei, die Aktien für sich zu verwerten, insbesondere im eigenen Interesse zu veräußern. Ein solches Recht folge nicht aus der vorbehaltenen „lebenslänglichen Verwaltung und Nutznießung”. Darin liege zwar die Einräumung eines Nießbrauchs, nicht aber eines Verfügungsrechts. Für eine derartige Befugnis hätte es einer klaren Regelung bedurft, nicht nur deshalb, weil ein Recht zur Verfügung über den Gegenstand mit der Bestellung eines Nießbrauchs grundsätzlich nicht verbunden sei, sondern auch deswegen, weil die Übertragung der Aktien in diesem Fall zunächst gleichsam ins Leere gegangen und den Kindern jedenfalls zu Lebzeiten ihrer Mutter kein Vermögenswert zugeflossen wäre. Eine andere Beurteilung sei auch nicht wegen der Bezugnahme auf Wünsche des verstorbenen Ehemanns und Vaters im Vertrag vom 31. 12. 1969 geboten. Dieser habe allerdings seiner Ehefrau an den seinen Kindern vermachten Aktien einen Nießbrauch eingeräumt, verbunden mit dem Recht, den Aktienbestand zu verändern, ohne den Kindern gegenüber zur Rechenschaftslegung verpflichtet zu sein. Im Schenkungsvertrag hätten die Parteien diese Regelung aber gerade nicht übernommen. Für ein engeres Verständnis sprächen zudem die Schreiben des Steuerberaters der Mutter an den Kl. vom 11. 1. 1978 (richtig wohl 1979), wonach dieser die Auffassung des Kl. teile, dass der Mutter lediglich die Dividenden aus dem Depot zustünden, sowie ein weiteres Schreiben des Steuerberaters vom 24. 8. 1983 an den Kl., in dem dieser von der Beachtung des „Nießbrauchsrechts” der Mutter an dem Nachlassdepot spreche. Soweit die Bekl. in diesem Zusammenhang unter Beweisantritt behaupteten, das Verständnis der Mutter und der beschenkten Kinder habe beim Vertragsschluss gleichwohl darauf abgezielt, die Mutter hinsichtlich der L-Aktien ebenso zu stellen wie im Testament des Vaters, sei dies unsubstanziiert, die Bekl. hätten auch nicht mitgeteilt, wie dieses Verständnis für die Vertragsparteien erkennbar geworden sei. Eine Verfügungsbefugnis der Mutter lasse sich auch nicht daraus ableiten, dass der Kl. selbst die L-Aktien in das Depot „Nachlass C” überführt habe. Mindestens aber stelle sich eine Veräußerung der Aktien durch die Mutter als „auch-fremdes Geschäft” dar. Denn selbst mit einer Verfügungsbefugnis sei nicht ohne weiteres das Recht verbunden, den Erlös oder die neu angeschafften Aktien zu behalten. Ferner sei der Anspruch des Kl. auf Rechnungslegung nicht verwirkt. Zwar sei dem Kl. die Verringerung des Aktienbestands bereits 1983 bekannt gewesen und er habe auch nach dem Tode der Mutter 1990 noch mehrere Jahre mit der Erhebung seiner Stufenklage zugewartet. Indessen sei der Kl. nicht völlig untätig geblieben, sondern habe 1983 durch eine Anfrage bei dem Steuerberater deutlich gemacht, dass er weiterhin an den geschenkten Aktien interessiert gewesen sei. Jedenfalls aber lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Mutter auf die Nichterhebung von Ansprüchen vertraut und sich hierauf eingerichtet habe. Nach deren Tod am 14. 2. 1990 habe der Kl. schon frühzeitig mehrfach Auskunft über den Verbleib der L-Aktien verlangt. Auf Grund seiner durch eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten belegten offensichtlichen Streitlust hätten die Bekl. nicht davon ausgehen dürfen, dieser werde es bei bloßen Aufforderungsschreiben belassen. Eine Verwirkung lasse sich schließlich ebenso wenig auf ein pflichtwidriges Verhalten des Kl. gegenüber seiner Mutter stützen. Die von den Bekl. behaupteten Untreuehandlungen des Kl. in seiner Verwaltung des Wertpapierdepots reichten nicht aus, zumal die Mutter einen Widerruf ihrer Schenkung gem. § BGB § 530 BGB nicht ausgesprochen habe.

b) Allerdings seien die Bekl. nur gehalten, Rechenschaft über die ursprünglich übertragenen 240 L-Aktien (abzüglich der verteilten 132 Stück) zu legen. Eine wie auch immer geartete Berechtigung an den während der Dauer seiner Verwaltung erworbenen zusätzlichen 130 Aktien habe der Kl. nämlich nicht schlüssig dargetan. Es sei unklar, mit wessen Geld und in wessen Namen diese erworben worden seien. Sofern im Übrigen der Kl. als mit der Verwaltung des Depots Beauftragter die zusätzlichen Aktien bestimmungswidrig mit den seiner Mutter zustehenden Dividenden erworben haben sollte, wie die Bekl. behaupteten, wäre er überdies zu deren Herausgabe verpflichtet. Auch dann wäre insoweit weder für einen Auskunfts- noch für einen Leistungsantrag Platz.

2. Diese Beurteilung ist zum Nachteil beider Seiten ebenfalls von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Hat der Kl., was das BerGer. im Grundsatz bejaht und wovon vorab zu Gunsten der Revision für das Revisionsverfahren ebenso auszugehen ist, einen Anspruch auf Rechnungslegung über den Bestand des von seiner Mutter verwalteten Aktiendepots, so erweist sich die Beschränkung dieses Anspruchs auf die ursprüngliche Zahl von 240 L-Aktien als verfahrensfehlerhaft. Die Revision rügt mit Recht das Vorbringen des Kl. als übergangen, dieser Aktienbestand habe sich infolge von Kapitalerhöhungen bis zum Ende der von dem Kl. geübten Verwaltung auf 370 Aktien erhöht; das hatte in erster Instanz noch das LG als unstreitig festgestellt. Dieses Klagevorbringen war schlüssig, gleichgültig, ob es sich um Kapitalerhöhungen gegen Einlagen (§§ AKTG § 182ff. AktG) oder aus Gesellschaftsmitteln (§§ AKTG § 207ff. AktG) handelte. In den zuletzt genannten Fällen hätte sich der Nießbrauch ohne weiteres kraft Gesetzes auf die neuen Aktien erstreckt (arg. § AKTG § 212 AktG; vgl. Lutter, in: Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl., § 212 Rdnr. 4). Bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen bestand er nach Ausübung des Bezugsrechts (§ AKTG § 186 AktG) entweder dinglich (so wohl BGH, GmbHR 1983, GMBHR Jahr 1983 Seite 148 [GMBHR Jahr 1983 Seite 149]; Lutter, § 186 Rdnr. 20) oder schuldrechtlich (Staudinger/Frank, BGB, Neubearb. 2002, Anh. zu § 1068 Rdnr. 114; Wiedemann, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 186 Rdnr. 74; Wiesner, in: Münch. Hdb. GesR IV, 2. Aufl., § 14 Rdnr. 57) an demjenigen Teil der jungen Aktien, der dem Wertverhältnis der Bezugsrechte zum Gesamtwert der neuen Aktien entsprach. Mangels Anhaltspunkten für das Gegenteil ist hier davon auszugehen, dass sich der Prozessvortrag des Kl. gerade auf diesen, sich aus dem Wert der Bezugsrechte ergebenden Anteil neuer Aktien bezog. Für die Schlüssigkeit dieses Vorbringens ist es entgegen der Revisionserwiderung ohne Belang, ob es durch die vorgelegten Unterlagen vollständig gestützt wird; das ist eine nicht im Revisionsverfahren zu klärende Frage der Tatsachenfeststellung. Auch auf die vom BerGer. in diesem Zusammenhang entsprechend dem Beklagtenvortrag angestellten Hilfserwägungen zur Finanzierung der zusätzlichen Aktien womöglich aus der Mutter zustehenden Dividenden kommt es unter diesen Umständen nicht an.

b) Andererseits ist jedoch den von der Revisionserwiderung und Anschlussrevision schon zur Auslegung des Schenkungsvertrags durch das BerGer. erhobenen Rügen der Erfolg ebenso wenig zu versagen. Die Auslegung individualvertraglicher Willenserklärungen ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Für das RevGer. ist sie aber nicht bindend, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl. nur BGH, NJW-RR 2002, NJW-RR Jahr 2002 Seite 1359 [NJW-RR Jahr 2002 Seite 1361] m.w. Nachw.). Unter anderem ist der Tatrichter gehalten, alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend zu würdigen (BGH, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 2508 [NJW Jahr 2000 Seite 2509]). Nach diesen Maßstäben rügen die Bekl. zunächst zu Recht, dass das BerGer. dem von den Vertragsparteien neben der vorbehaltenen „Nutznießung” verwendeten Begriff der „Verwaltung” im Zusammenhang mit einem Aktiendepot keine hinreichende Bedeutung beigemessen hat. Selbst wenn es sich dabei nicht um spekulative Papiere handelt, besteht die Verwaltung eines Aktienbestands doch zu einem wesentlichen Teil darin, den Markt zu beobachten und bei Bedarf die Papiere umzuschichten. Der eigenverantwortliche Verwalter von Aktien muss deswegen, soll er seinen Aufgaben nachkommen können, im Allgemeinen befugt sein, den vorhandenen Bestand zu veräußern und durch andere Aktien zu ersetzen. Es liegt darum im Streitfall nahe, dass die beschenkten Kinder ihre Mutter in diesem Sinne über den bestellten Nießbrauch hinaus schuldrechtlich (vgl. dazu BGH, NJW 1982, NJW Jahr 1982 Seite 31 [NJW Jahr 1982 Seite 32]) auch zur Verfügung über das Aktiendepot – im eigenen oder fremden Namen – ermächtigen wollten. Nicht die Veräußerungsbefugnis, sondern umgekehrt deren Fehlen hätte deshalb einer klaren vertraglichen Regelung bedurft. Ob dasselbe auch aus den von der Anschlussrevision dargestellten steuerlichen Erwägungen folgen würde, für die es allerdings an einem Sachvortrag der Bekl. in den Tatsacheninstanzen fehlt, kann offen bleiben.

Der Anschlussrevision ist darüber hinaus zuzugeben, dass das BerGer. in Bezug auf die weitere Frage, ob eine Pflicht der Schenkerin zur Rechnungslegung (die bei einer Verfügungsbefugnis wohl schon unmittelbar aus § BGB § 666 BGB folgen würde) nach dem Parteiwillen ausgeschlossen sein sollte, den Auslegungsstoff nicht ausgeschöpft hat. Das BerGer. hat zwar den von den Vertragsparteien eingangs der notariellen Urkunde vom 31. 12. 1969 hergestellten Zusammenhang zwischen den Wünschen des Ehemanns und Vaters und der schenkweise an die Kinder erfolgten Übertragung von Grundbesitz und Aktien gewürdigt, ihn für sich allein aber nicht genügen lassen. Hierbei hat es indes nicht berücksichtigt, dass der Kl. jedenfalls bis zum Tode seiner Mutter eine Abrechnung über ihre Verwaltung nicht gefordert hatte, es hat diesen Umstand vielmehr erst unter dem – nachrangigen – Gesichtspunkt einer Verwirkung in den Blick genommen. Auch ein späteres Verhalten der Vertragsparteien kann indessen schon für die Auslegung ihrer Erklärungen von Bedeutung sein, sofern es Anhaltspunkte für ihren ursprünglichen Vertragswillen enthält (BGH, NJW-RR 1998, NJW-RR Jahr 1998 Seite 259 m.w. Nachw.). Diese Untätigkeit des Kl. könnte für einen Ausschluss derartiger Ansprüche auch nach seinem eigenen Rechtsverständnis sprechen. Zu einer solchen Bewertung würde ferner passen, dass der Kl. selbst die geschenkten L-Aktien in das Nachlassdepot seines Vaters übertragen ließ, bei dem ebenfalls ein Nutznießungs- und Verwaltungsrecht seiner Mutter bestand, jedoch ausdrücklich eine Rechenschaftspflicht ausgeschlossen war. Das BerGer. hat diesen letzten Gesichtspunkt zwar gleichfalls nicht übersehen, es hat ihn aber rechtsfehlerhaft wiederum nur isoliert gewürdigt. In diesem Zusammenhang gewinnt schließlich auch die unter Beweis gestellte weitere Behauptung der Bekl. Bedeutung, mit der im Schenkungsvertrag getroffenen Regelung hätten die Vertragsparteien nach dem Verständnis aller Bet. der Mutter die gleichen Rechte wie in der testamentarischen Verfügung des Vaters einräumen wollen. Ein derart übereinstimmender Wille würde jeder sonstigen Auslegung vorgehen.

Diese Behauptung ist ebenfalls schlüssig. Sie wäre nur dann unsubstanziiert und unbeachtlich, wie das BerGer. meint, wenn sie ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt „aufs Geratewohl” oder „ins Blaue hinein” und somit rechtsmissbräuchlich aufgestellt worden wäre (vgl. BGH, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 2812 [NJW Jahr 2000 Seite 2813f.]; NJW-RR 2002, NJW-RR Jahr 2002 Seite 1433 [NJW-RR Jahr 2002 Seite 1435]; NJW-RR 2002, NJW-RR Jahr 2002 Seite 1419 [NJW-RR Jahr 2002 Seite 1420f.]). Hiervon kann im Hinblick auf die dargestellten, von den Bekl. vorgetragenen indiziellen Umstände keine Rede sein.

3. Nach alledem lässt sich das Berufungsurteil auch in der Entscheidung über die Sache selbst nicht aufrechterhalten; es ist aufzuheben. Da die Vertragsauslegung vorrangig Aufgabe des Tatrichters ist, muss die Sache insgesamt zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das BerGer. zurückverwiesen werden.

BFH, Urteil vom 7.9. 2011 – II R 58/09 (FG Köln 23.4. 2009 9 K 47/07)

Sachverhalt:

I. Die im Inland wohnende Klägerin und Revisionsklägerin (Kl.) erhielt von ihrer in den Niederlanden wohnenden Mutter mehrere in den Niederlanden der Schenkungsteuer unterworfene Zuwendungen von Bargeld wie folgt:

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das FA), der aufgrund der Mitteilung der Kl. v. 7.4. 2005 von diesen Zuwendungen Kenntnis erlangt hatte, setzte mit Bescheiden v. 7.10. 2005 Schenkungsteuer gegen die Kl. fest. Für die in den Jahren 1989, 1990 und 1996 erfolgten Zuwendungen belief sich die Schenkungsteuer auf 0 DM. Den Anrechnungsbetrag für die Vorschenkungen ermittelte das FA in der Weise, dass es von der fiktiven Schenkungsteuer für die Vorerwerbe die niederländische Schenkungsteuer für den jeweils letzten Vorerwerb abzog. Die niederländische Schenkungsteuer wurde insoweit angerechnet, als sie auf den jeweiligen Erwerb am Stichtag entfiel.

Mit den Einsprüchen gegen die Schenkungsteuerbescheide betreffend die Zuwendungen in den Jahren 1991 bis 1993, 1995, 1997 und 1998 begehrte die Kl. die Anrechnung der gesamten niederländischen Schenkungsteuer. Im Verlauf des Einspruchsverfahrens erließ das FA am 29.5. 2006 geänderte Steuerbescheide, in denen es die Schenkungsteuer für die Zuwendung in 1991 auf 0 DM und im Übrigen wie folgt festsetzte:

Der nach § 14 Abs.1 ErbStG ermittelte Anrechnungsbetrag wurde nunmehr jeweils ohne eine Kürzung um niederländische Schenkungsteuer berücksichtigt.

Im Übrigen blieb der Einspruch ohne Erfolg.

Das FG wies die Klage ab. Eine weiter gehende Anrechnung der von der Kl. gezahlten niederländischen Schenkungsteuer sei weder nach § 14 ErbStG noch nach § 21 ErbStG noch unter Berücksichtigung unionsrechtlicher Grundsätze gerechtfertigt. Die teilweise Nichtanrechnung ausländischer Steuerbeträge sei nicht das Ergebnis einer unzulässigen Doppelbesteuerung oder einer mangelnden Abstimmung der Regelungen in § 14 ErbStG und § 21 ErbStG. Es handele sich vielmehr um die Folge der Regelungsstruktur des § 14 ErbStG, die keine über den einzelnen Erwerbsvorgang hinausgehende Anrechnung gezahlter Steuerbeträge – gleich ob inländischer oder ausländischer Art – im Rahmen der Zusammenrechnung vorsehe. Das Urteil des FG Köln (v. 23.4. 2009, 9 K 47/07) ist in EFG 2010, 438, BeckRS 2009, 26028345 veröffentlicht.

Mit der Revision rügt die Kl. die Verletzung von § 14 und § 21 ErbStG. Der vom FA gewählte Berechnungsweg führe zu einer Doppelbesteuerung und zu einer teilweisen Nichtanrechnung der für die Zuwendungen gezahlten ausländischen Schenkungsteuer. Dadurch werde der Erwerb von Auslandsvermögen höher mit Erbschaftsteuer belastet als ein vergleichbarer Erwerb von Inlandsvermögen. Deshalb sei vor Abzug der fiktiven Schenkungsteuer nach § 14 ErbStG zunächst die Entlastung nach § 21 ErbStG zu berücksichtigen, wobei jeweils die gesamte auf die einbezogenen Vorerwerbe entfallende ausländische Schenkungsteuer anzurechnen sei.

Die Kl. beantragt, die Vorentscheidung sowie die Einspruchsentscheidung v. 8.12. 2006 aufzuheben und die Schenkungsteuerbescheide v. 29.5. 2006 dahin zu ändern, dass die Schenkungsteuer für die Zuwendungen in den Jahren 1992, 1993, 1995, 1997 und 1998 auf jeweils 0 DM festgesetzt wird.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Gründe:

II. Die Revision ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs.2 FGO). Das FG hat zu Recht angenommen, dass bei der Festsetzung der inländischen Schenkungsteuer für einen Erwerb, der auch in den Niederlanden der Schenkungsteuer unterliegt, die Berücksichtigung von ebenfalls in den Niederlanden besteuerten Vorerwerben nach § 14 ErbStG nicht zu einer Anrechnung der für die gesamten Vorerwerbe gezahlten niederländischen Schenkungsteuer führt. Die in den Niederlanden gezahlte Schenkungsteuer ist nach § 21 ErbStG nur insoweit anzurechnen, als sie auf die besteuerte Zuwendung (Letzterwerb) entfällt. Die für einbezogene Vorerwerbe gezahlte ausländische Schenkungsteuer ist selbst dann nicht anzurechnen, wenn die Berücksichtigung der früheren Erwerbe bei der Besteuerung des Letzterwerbs zu einem höheren Steuersatz geführt hat und sich die ausländische Schenkungsteuer bei der Besteuerung des jeweiligen Vorerwerbs mangels einer entsprechend festgesetzten inländischen Schenkungsteuer nicht ausgewirkt hat.

1. Die für die Vorschenkungen anzurechnende Steuer ist nicht mit jeweils höheren Beträgen als vom FA in den Steuerbescheiden berücksichtigt abzuziehen.

Inhalt und Zielsetzung des § 14 Abs.1 ErbStG

a) Nach § 14 Abs.1 Satz 1 ErbStG werden mehrere innerhalb von zehn Jahren von derselben Person anfallende Vermögensvorteile in der Weise zusammengerechnet, dass dem letzten Erwerb die früheren Erwerbe nach ihrem früheren Wert zugerechnet werden. Von der Steuer für den Gesamtbetrag wird die Steuer abgezogen, die für die früheren Erwerbe nach den persönlichen Verhältnissen des Erwerbers und auf der Grundlage der geltenden Vorschriften zur Zeit des letzten Erwerbs zu erheben gewesen wäre (§ 14 Abs.1 Satz 1 ErbStG in der bis einschließlich 1995 geltenden Fassung bzw. § 14 Abs. 1 Satz 2 ErbStG i.d.F. des JStG 1997 v. 20. 12. 1996, BGBl I 1996, 2049, BStBl I 1996, 1523). Die Neufassung findet auf Erwerbe Anwendung, für die die Steuer nach dem 31. 12. 1995 entstanden ist (§ 37 Abs.1 ErbStG i.d.F. des JStG 1997).

b) § 14 ErbStG will verhindern, dass durch die Aufteilung einer beabsichtigten Zuwendung in mehrere zeitlich folgende Teilübertragungen durch Mehrfachgewährung der persönlichen Freibeträge und durch Vermeidung der Steuerprogression Steuervorteile erlangt werden. Die von der Vorschrift angeordnete Zusammenrechnung gewährleistet, dass die Freibeträge innerhalb des zehnjährigen Zusammenrechnungszeitraums nur einmal zur Anwendung gelangen und sich für mehrere Erwerbe gegenüber einer einheitlichen Zuwendung in gleicher Höhe kein Progressionsvorteil ergibt (vgl. Urteil des BFH v. 9.7. 2009, II R 55/08, BFHE 522, 498, BStBl II 2009, 969, DStR 2009, 2243, m.w.N.).

§ 14 ErbStG ändert nichts daran, dass die einzelnen Erwerbe als selbständige steuerpflichtige Vorgänge jeweils für sich der Steuer unterliegen. Weder werden die früheren Steuerfestsetzungen mit der Steuerfestsetzung für den letzten Erwerb zusammengefasst noch werden die einzelnen Erwerbe innerhalb eines Zehnjahreszeitraums zu einem einheitlichen Erwerb verbunden. Die Vorschrift enthält lediglich eine besondere Anordnung für die Berechnung der Steuer, die für den letzten Erwerb innerhalb des Zehnjahreszeitraums festzusetzen ist (BFH-Urteil in BFHE 522, 498, BStBl II 2009, 969, DStR 2009, 2243, m.w.N.).

Anwendung des § 14 Abs.1 ErbStG bei Erwerb von Auslandsvermögen …

c) Die Regelung ist gleichermaßen auf den Erwerb von In- und Auslandsvermögen anzuwenden. Eine unterschiedliche Ermittlung der für die früheren Erwerbe abzuziehenden (fiktiven) Steuer ist insoweit in § 14 Abs.1 ErbStG nicht vorgesehen. Abzuziehen ist die Steuer, die für die früheren Erwerbe zur Zeit des letzten zu erheben gewesen wäre. Nicht gesondert geregelt ist jedoch, wie die abzuziehende Steuer nach § 14 Abs.1 ErbStG zu ermitteln ist, wenn bei einem Vorerwerb ausländische Schenkungsteuer gezahlt und auf inländische Schenkungsteuer nach § 21 ErbStG angerechnet wurde.

… im Zusammenhang mit der Anrechnung ausländischer Steuer

aa) Nach § 21 Abs.1 Satz 1 ErbStG ist bei Erwerbern, die in einem ausländischen Staat mit ihrem Auslandsvermögen zu einer der deutschen Erbschaftsteuer entsprechenden Steuer – ausländische Steuer – herangezogen werden, in den Fällen des § 2 Abs.1 Nr.1 ErbStG, sofern nicht die Vorschriften eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung anzuwenden sind, auf Antrag die festgesetzte, auf den Erwerber entfallende, gezahlte und keinem Ermäßigungsanspruch unterliegende ausländische Steuer insoweit auf die deutsche Erbschaftsteuer anzurechnen, als das Auslandsvermögen auch der deutschen Erbschaftsteuer unterliegt. § 21 ErbStG gilt gemäß § 1 Abs.2 ErbStG auch für Schenkungen unter Lebenden.

Durch die Anrechnung der ausländischen Steuer soll eine doppelte steuerliche Belastung von Erwerbern möglichst vermieden werden (BFH-Urteil v. 22.9. 2010, II R 54/09, BFHE 231, 219, BStBl II 2011, 241, DStRE 2011, 167, m.w.N.). Diese Anrechnung erfolgt im Rahmen des Festsetzungsverfahrens.

bb) Die Frage, ob bei der Ermittlung der für die früheren Erwerbe abzuziehenden Steuer nach § 14 Abs.1 ErbStG die Anrechnung der für einen Vorerwerb gezahlten ausländischen Schenkungsteuer zu berücksichtigen ist, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass in einem solchen Fall die angerechnete ausländische Schenkungsteuer den Anrechnungshöchstbetrag nach § 14 Abs.1 ErbStG mindert, und zwar unabhängig davon, ob der ausländische Staat Erwerbe vergleichbar wie die Bundesrepublik Deutschland (Bundesrepublik) besteuert (vgl. Knobel, in: Viskorf/Knobel/Schuck, ErbStG, Bewertungsgesetz, 3.Aufl., § 14 Rz.74). Nach anderer Auffassung ist auf die Besteuerung des Vorerwerbs durch den ausländischen Staat abzustellen und je nach Art dieser Besteuerung zu differenzieren (vgl. Jülicher, in: Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 14 Rz.56 ff.; Maier/Ohletz, in: Wilms/Jochum, ErbStG, § 14 Rz. 97 f.).

Steuerberechnung durch FA nicht zu beanstanden

cc) Im Streitfall hat das FA bei der Berechnung der Steuer jeweils den Anrechnungsbetrag nach § 14 Abs.1 ErbStG angesetzt, der sich ohne Berücksichtigung der für die Vorerwerbe gezahlten ausländischen Schenkungsteuer ergeben hat. Dies wirkt sich zugunsten der Kl. aus, weil für die früheren Erwerbe die fiktive Schenkungsteuer ungemindert abgezogen wurde. Damit hat das FA die höchstmögliche inländische Schenkungsteuer für die Vorerwerbe abgezogen. Für den ungeminderten Abzug der fiktiven Schenkungsteuer spricht, dass § 14 Abs.1 ErbStG ausschließlich der Berechnung der Schenkungsteuer für den Letzterwerb dient, also weder die Selbständigkeit noch die Besteuerung der Vorerwerbe als solche berührt, und damit der Anrechnungsbetrag für alle einbezogenen Vorerwerbe – wie beim Erwerb von Inlandsvermögen – unabhängig von einer für die einzelnen Vorerwerbe gezahlten ausländischen Schenkungsteuer zu ermitteln ist, auch wenn der Wortlaut des § 14 Abs.1 ErbStG auf die für die früheren Erwerbe zur Zeit des letzten Erwerbs zu erhebende Steuer abstellt. Wegen der fehlenden Entscheidungserheblichkeit kann aber letztlich offenbleiben, ob und ggf. inwieweit die für einen Vorerwerb nach § 21 ErbStG angerechnete ausländische Schenkungsteuer bei der Besteuerung des Letzterwerbs nach § 14 Abs.1 ErbStG zu berücksichtigen ist. Eine Änderung der angefochtenen Steuerbescheide zum Nachteil der Kl. wäre nicht möglich (sog. Verböserungsverbot; vgl. z.B. BFH-Urteil v. 19.5. 2010, XI R 32/08, BFHE 230, 272, BStBl II 2010, 1079, DStR 2010, 1939, unter II.3.a, m.w.N.).

Zutreffende Anrechnung der niederländischen Schenkungsteuer

2. Die niederländische Schenkungsteuer ist nach § 21 Abs.1 Satz 1 ErbStG in zutreffendem Umfang auf die deutsche Schenkungsteuer angerechnet worden.

a) Das FG ist im Einvernehmen mit den Beteiligten davon ausgegangen, dass die niederländische Schenkungsteuer dem Grunde nach anzurechnen ist. Die Voraussetzungen des § 21 Abs.1 Satz 1 ErbStG sind erfüllt. Mit den Niederlanden besteht kein Doppelbesteuerungsabkommen auf dem Gebiet der Schenkungsteuer. Die Kl. ist mit Auslandsvermögen i.S. von § 21 Abs.2 Nr.2 ErbStG, dem von der in den Niederlanden wohnenden Schenkerin übergebenen Bargeld, zu einer mit der deutschen Schenkungsteuer vergleichbaren niederländischen Steuer herangezogen worden. Die deutsche Schenkungsteuer ist auch innerhalb von fünf Jahren seit dem Zeitpunkt der Entstehung der niederländischen Schenkungsteuer entstanden (§ 21 Abs.1 Satz 4 ErbStG).

b) Auf die deutsche Schenkungsteuer ist die auf den Erwerber entfallende, gezahlte und keinem Ermäßigungsanspruch unterliegende ausländische Schenkungsteuer insoweit anzurechnen, als das Auslandsvermögen auch der deutschen Schenkungsteuer unterliegt (§ 21 Abs. 1 Satz 1 ErbStG). Anzurechnen ist die ausländische Schenkungsteuer, die auf den besteuerten Erwerb entfällt.

Anrechnung der ausländischen Steuer für den Letzterwerb …

Sind für die Besteuerung des Letzterwerbs mehrere Erwerbe von Auslandsvermögen nach § 14 Abs.1 ErbStG zusammenzurechnen, ist die ausländische Schenkungsteuer anzurechnen, die für den Letzterwerb gezahlt wurde. Dies ergibt sich aus § 14 Abs. 1 ErbStG, der die Steuerberechnung für den Letzterwerb regelt (vgl. BFH-Urteil in BFHE 522, 498, BStBl II 2009, 969, DStR 2009, 2243, m.w.N.). Diese Vorschrift kann zwar wegen der Einbeziehung der früheren Erwerbe zur Anwendung eines höheren Steuersatzes bei der Besteuerung des Letzterwerbs führen. Die durch § 14 Abs.1 ErbStG ausgelöste höhere Besteuerung des Letzterwerbs rechtfertigt aber nicht die Anrechnung der für die Vorerwerbe gezahlten ausländischen Steuer. Denn besteuert wird trotz der Zusammenrechnung nur der Letzterwerb und nicht ein Gesamterwerb in Form der zusammengerechneten Erwerbe. Deshalb ist nur die auf den Letzterwerb entfallende ausländische Schenkungsteuer anrechenbar. Dies gilt auch dann, wenn die ausländische Schenkungsteuer für die Vorerwerbe bei der Festsetzung der inländischen Schenkungsteuer für die Vorerwerbe nicht oder nur zum Teil angerechnet werden konnte, weil für den jeweiligen Vorerwerb entweder keine deutsche Schenkungsteuer festzusetzen oder die deutsche Schenkungsteuer niedriger als die ausländische Schenkungsteuer war. Eine Anrechnung nicht ausgenutzter ausländischer Schenkungsteuer kann insoweit nicht bei der Besteuerung von Nacherwerben nachgeholt werden (a.A. Werz/Sager, ErbStB 2010, 304).

… vom FA zutreffend vorgenommen

c) Das FA hat zutreffend in den angefochtenen Steuerbescheiden die niederländische Schenkungsteuer angerechnet, soweit sie jeweils für den Letzterwerb entrichtet wurde. Für die von der Kl. begehrte Anrechnung weiterer Steuerbeträge für die Vorerwerbe fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Anhaltspunkte für eine den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs.1 GG verletzende Besteuerung sind nicht erkennbar.

Kein Verstoß gegen Kapitalverkehrsfreiheit

3. Die in § 14 und § 21 ErbStG geregelte Besteuerung eines Erwerbs von Auslandsvermögen, für den auch ausländische Schenkungsteuer gezahlt wurde, verstößt nicht gegen die unionsrechtlich gewährleistete Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 und Art. 58 EG; jetzt Art. 63 und Art. 65 AEUV).

a) Art. 56 Abs.1 EG verbietet nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ganz allgemein Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten (vgl. EuGH-Urteil v. 22.4. 2010, C-510/08, Mattner, DStR 2010, 861, Rn.18, m.w.N.). Die steuerliche Behandlung von Schenkungen fällt unabhängig davon, ob es sich um Geldbeträge, um bewegliche oder um unbewegliche Güter handelt, unter die Vertragsbestimmungen über den Kapitalverkehr; ausgenommen sind die Fälle, die mit keinem ihrer wesentlichen Elemente über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisen (vgl. EuGH-Urteil in DStR 2010, 861, Rn.20, m.w.N.). Die Prüfung der Besteuerung grenzüberschreitender Schenkungen anhand von Art. 39 (Arbeitnehmerfreizügigkeit, jetzt Art. 45 AEUV) und Art. 43 EG (Niederlassungsfreiheit, jetzt Art. 49 AEUV) hat der EuGH als nicht erforderlich angesehen (EuGH-Urteil in DStR 2010, 861, Rn.23).

Zu den Maßnahmen, die als Beschränkungen des Kapitalverkehrs nach Art. 56 Abs.1 EG verboten sind, gehören solche, die eine Wertminderung der Schenkung desjenigen bewirken, der in einem anderen Mitgliedstaat als dem ansässig ist, in dem sich die betreffenden Vermögensgegenstände befinden und der die Schenkung besteuert (vgl. EuGH-Urteile v. 17.1. 2008, C-256/06, Jäger, Slg. 2008, I-140, DStRE 2008, 174, Rn.31; v. 12.2. 2009, C-67/08, Block, Slg. 2009, I-885, DStR 2009, 373, Rn.24; in DStR 2010, 861, Rn.26).

b) Die Schenkung von Bargeld an natürliche Personen, die im Inland einen Wohnsitz haben, wird nach den Bestimmungen im ErbStG unabhängig davon besteuert, ob der Schenker zur Zeit der Ausführung der Schenkung seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland oder im Ausland hat. Steuerpflichtiger ist jeweils der im Inland wohnende Beschenkte (§ 2 Abs.1 Nr.1 Satz 1 und Satz 2 Buchst.a ErbStG). Die Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Schenkung und die Berechnung der Schenkungsteuer richten sich jeweils nach §§ 10 ff. bzw. §§ 14 ff. ErbStG. Eine unterschiedliche Besteuerung der Schenkung im Hinblick auf den Wohnsitz des Schenkers findet insoweit nicht statt.

Doppelbelastung mit in- und ausländischer Steuer …

Eine freigebige Zuwendung, die von einem Schenker mit Wohnsitz in den Niederlanden an einen Bedachten mit Wohnsitz in der Bundesrepublik ausgeführt wird, wird nur deshalb höher mit Schenkungsteuer belastet, weil sowohl die Bundesrepublik als auch die Niederlande die Schenkung besteuern und die Doppelbelastung nicht durch ein Doppelbesteuerungsabkommen ausgeschlossen wird. § 21 ErbStG sieht zwar die Anrechnung der ausländischen Schenkungsteuer vor. Da aber die Besteuerungssysteme in beiden Mitgliedstaaten unterschiedlich gestaltet sind (vgl. Scheffler/Spengel, Erbschaftsteuerbelastung im internationalen Vergleich, Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung, Band 75, S.127 ff. zur Erbschaftsteuer/Schenkungsteuer in den Niederlanden), kann es für Erwerbe zu einer Festsetzung von inländischer und ausländischer Schenkungsteuer kommen. Eine Doppelbelastung ist grundsätzlich dann möglich, wenn die inländische Steuer für den Erwerb höher als die für den Erwerb gezahlte ausländische Steuer ist, so dass die Anrechnung der ausländischen Steuer nicht zu einer vollständigen Entlastung von der inländischen Steuer ausreicht. Ein solcher Fall kann insbesondere eintreten, wenn wegen der Berücksichtigung früherer Erwerbe innerhalb des Zehnjahreszeitraums der Letzterwerb nach § 14 ErbStG einer höheren inländischen Schenkungsteuer unterliegt und die ausländischen Besteuerungsvorschriften – wie z.B. in den Niederlanden – für derartige Sachverhalte keine oder nur eine eingeschränkte Zusammenrechnung vorsehen.

… durch Gemeinschaftsrecht nicht ausgeschlossen

Das Gemeinschaftsrecht schreibt bei seinem gegenwärtigen Entwicklungsstand und in einer Situation, in der es um die Entrichtung von Schenkungsteuer geht, in Bezug auf die Beseitigung der Doppelbesteuerung innerhalb der Europäischen Union keine allgemeinen Kriterien für die Kompetenzverteilung zwischen den Mitgliedstaaten vor (vgl. EuGH v. 12.2. 2009, C-67/08, Block, a.a.O.). Daraus folgt, dass die Mitgliedstaaten beim gegenwärtigen Entwicklungsstand des Gemeinschaftsrechts vorbehaltlich dessen Beachtung über eine gewisse Autonomie in diesem Bereich verfügen und deshalb nicht verpflichtet sind, ihr eigenes Steuersystem den verschiedenen Steuersystemen der anderen Mitgliedstaaten anzupassen (vgl. EuGH v. 12.2. 2009, C-67/08, Block, a.a.O.). In diesem Urteil hat der EuGH entschieden, dass es der Kapitalverkehrsfreiheit nicht entgegensteht, wenn bei der Berechnung von Erbschaftsteuer, die von einem Erben mit Wohnsitz in der Bundesrepublik auf Kapitalforderungen gegen ein in Spanien ansässiges Finanzinstitut geschuldet wird, die in Spanien entrichtete Erbschaftsteuer auf die in der Bundesrepublik geschuldete Erbschaftsteuer nicht angerechnet wird, wenn der Erblasser zum Zeitpunkt seines Ablebens seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik hatte. Der EuGH hat also für diesen Sachverhalt die fehlende Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer nicht beanstandet. Dies bedeutet zugleich, dass die Bestimmungen über die Kapitalverkehrsfreiheit auch dann nicht verletzt sind, wenn die Anrechnung der ausländischen Steuer zwar nach inländischem Recht zugelassen ist, aber – wie im Streitfall – nicht zu einer vollständigen Entlastung von der deutschen Schenkungsteuer führt. Aus diesem Grund besteht kein Anlass, § 21 ErbStG dahin auszulegen, dass im Falle einer Zusammenrechnung früherer Erwerbe (§ 14 ErbStG) bei der Besteuerung des Letzterwerbs die ausländische Schenkungsteuer anzurechnen wäre, die für sämtliche Erwerbe gezahlt wurde.

EuGH, Urteil vom 22. 4. 2010 – C-510/08 Vera Mattner/FA Velbert

Sachverhalt:

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. EGV Artikel 39 EG, EGV Artikel 43 EG, EGV Artikel 56 EG und EGV Artikel 58 EG über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Niederlassungsfreiheit und die Kapitalverkehrsfreiheit.

Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Frau Mattner und dem Finanzamt Velbert (im Folgenden: FA) über die Berechnung der Schenkungsteuer für ein in Deutschland belegenes bebautes Grundstück.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

Art. EWG_RL_88_361 Artikel 1 der Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. 6. 1988 zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages [Art. aufgehoben durch den Vertrag von Amsterdam] (ABl. L 178, S. 5) lautet:

„…”

Zu dem in Anhang I der Richtlinie 88/361 aufgeführten Kapitalverkehr gehört unter Rubrik XI der Kapitalverkehr mit persönlichem Charakter, der u. a. Schenkungen und Stiftungen umfasst.

Nationales Recht

Das ErbStG in der auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung der Bekanntmachung vom 27. 2. 1997 (BGBl I 1997, BGBL Jahr 1997 I Seite 378), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. 10. 2007 (BGBl I 2007, BGBL Jahr 2007 I Seite 2332), bestimmt:

„…”

§ BEWG § 121 („Inlandsvermögen”) des BewG i. d. F. der Bekanntmachung vom 1. 2. 1991 (BGBl I 1991, BGBL Jahr 1991 I Seite 230), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. 12. 2006 (BGBl I 2006, BGBL Jahr 2006 I Seite 2378), bestimmt:

„…”

Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 23. 5. 2007 erwarb Frau Mattner, eine deutsche Staatsangehörige, die seit mehr als 35 Jahren in den Niederlanden wohnt, im Wege der Schenkung von ihrer Mutter, die ebenfalls deutsche Staatsangehörige ist und seit mehr als 50 Jahren in den Niederlanden wohnt, ein in Düsseldorf (Deutschland) belegenes bebautes Grundstück mit einem Steuerwert von 255 000 €.

Das FA setzte daraufhin gegen Frau Mattner mit Bescheid vom 24. 1. 2008 27 929 € Schenkungsteuer fest. Dabei zog es von dem Steuerwert für das Grundstück einen Freibetrag von 1 100 € ab und erhob auf die so ermittelte Bemessungsgrundlage einen Steuersatz von 11 vom Hundert.

Mit Entscheidung vom 23. 5. 2008 wies das FA den hiergegen gerichteten Einspruch von Frau Mattner zurück.

Frau Mattner erhob beim FG Düsseldorf Klage, mit der sie die Berücksichtigung eines Freibetrags von 205 000 € begehrt, der für Erwerbe von Kindern vorgesehen ist, wenn der Schenker oder der Erwerber zur Zeit der Ausführung der Schenkung seinen Wohnsitz im Inland hat.

Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts stellt § ERBSTG § 16 Abs. ERBSTG § 16 Absatz 2 ErbStG eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs i. S. des Art. EGV Artikel 56 Abs. EGV Artikel 56 Absatz 1 EG dar, da die Höhe der Steuervergünstigung vom Wohnsitz des Schenkers oder Schenkungsempfängers abhängig sei. In der beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtssache hätte Frau Mattner, wenn sie selbst oder ihre Mutter ihren Wohnsitz im Inland gehabt hätte, gemäß § ERBSTG § 16 Abs. ERBSTG § 16 Absatz 1 Nr. 2 ErbStG den Abzug eines Freibetrags von 205 000 € beanspruchen können, was zur Folge gehabt hätte, dass sich eine Bemessungsgrundlage von lediglich 50 000 Euro ergeben und die festgesetzte Steuer unter Berücksichtigung des gemäß § ERBSTG § 19 Abs. ERBSTG § 19 Absatz 1 ErbStG anwendbaren Steuersatzes von 7 vom Hundert 3 500 € und nicht 27 929 € betragen hätte.

Das vorlegende Gericht bezweifelt, dass diese Beschränkung des freien Kapitalverkehrs gerechtfertigt ist, da die Situation eines unbeschränkt steuerpflichtigen Erwerbers, dem ein im Inland belegenes Grundstück zugewendet worden sei, und eines beschränkt steuerpflichtigen Erwerbers, dem ebenfalls ein im Inland belegenes Grundstück zugewendet worden sei, objektiv vergleichbar seien.

Der BFH habe zwar mit Urteil vom 21. 9. 2005 (II R 56/03, BStBl II 2005, BSTBL Jahr 2005 II Seite 875, DStR 2005, DSTR Jahr 2005 Seite 2041) entschieden, dass hinsichtlich der Gewährung der persönlichen Freibeträge zwischen beschränkt und unbeschränkt Erbschaftsteuerpflichtigen im Allgemeinen so erhebliche Unterschiede bestünden, dass der nationale Gesetzgeber nicht zu einer Gleichbehandlung dieser Personengruppen verpflichtet sei. Während nämlich bei unbeschränkt Erbschaftsteuerpflichtigen der gesamte Vermögensanfall der Erbschaftsteuer unterliege, sei die sachliche Steuerpflicht bei beschränkt Steuerpflichtigen auf das Inlandsvermögen i. S. des § BEWG § 121 BewG beschränkt. Die Bemessungsgrundlage, auf die der Freibetrag anzuwenden sei, unterscheide sich bei unbeschränkter Steuerpflicht daher im Regelfall erheblich von der Bemessungsgrundlage, die sich bei einer beschränkten Steuerpflicht ergebe.

Das vorlegende Gericht hat jedoch Zweifel, ob diese Erwägungen auch für die Schenkungsteuer gelten können, da in diesem Fall ausschließlich der zugewendete Vermögensgegenstand einer Besteuerung unterliege und es somit keine unterschiedliche Bemessungsgrundlage für unbeschränkt und für beschränkt Steuerpflichtige gebe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die unterschiedliche Behandlung unbeschränkt und beschränkt Steuerpflichtiger durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein könnte.

Außerdem fragt sich das vorlegende Gericht, ob § ERBSTG § 16 Abs. ERBSTG § 16 Absatz 2 ErbStG mit den Art. EGV Artikel 39 EG und EGV Artikel 43 EG vereinbar sei, da die schenkungsteuerrechtlichen Auswirkungen zu den Überlegungen gehörten, die ein Angehöriger eines Mitgliedstaats bei der Entscheidung, ob er von der ihm nach dem EG-Vertrag zustehenden Freizügigkeit Gebrauch machen solle oder nicht, anstellen dürfe.

Unter diesen Umständen hat das FG Düsseldorf beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen (FG Düsseldorf v. 14. 11. 2008, FGDUESSELDORF 14.11.2008 Aktenzeichen 4 K 2226/08 Erb, IStR 2009, ISTR Jahr 2009 Seite 240, ZEV 2009, ZEV Jahr 2009 Seite 207):

Sind die Art. EGV Artikel 39 EG und EGV Artikel 43 EG sowie Art. EGV Artikel 56 EG i. V. mit Art. EGV Artikel 58 EG dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung eines Mitgliedstaats über die Erhebung der Schenkungsteuer entgegenstehen, die bei dem Erwerb eines im Inland belegenen Grundstücks von einer gebietsfremden Person für den gebietsfremden Erwerber nur einen Freibetrag von 1 100 € vorsieht, während bei der Zuwendung desselben Grundstücks ein Freibetrag von 205 000 € gewährt würde, wenn der Schenker oder der Erwerber zur Zeit der Ausführung der Schenkung seinen Wohnsitz in dem betreffenden Mitgliedstaat hätte?

Gründe:

Zur Vorlagefrage

Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Art. 39 EG, 43 EG, 56 EG und 58 EG dahin auszulegen sind, dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegenstehen, die hinsichtlich der Berechnung der Schenkungsteuer vorsieht, dass der Freibetrag auf die Steuerbemessungsgrundlage im Fall der Schenkung eines im Inland belegenen Grundstücks dann, wenn Schenker und Schenkungsempfänger zur Zeit der Ausführung der Schenkung ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat hatten, niedriger ist als der Freibetrag, der zur Anwendung gekommen wäre, wenn zumindest einer von ihnen zu diesem Zeitpunkt seinen Wohnsitz im erstgenannten Mitgliedstaat gehabt hätte.

Beschränkung des Kapitalverkehrs ist grundsätzlich untersagt

Nach ständiger Rechtsprechung verbietet Art. 56 Abs. 1 EG ganz allgemein Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten (Urteile v. 11. 9. 2008, Eckelkamp u. a., C-11/07, Slg. 2008, I-EUGH-SLG Jahr 2008 I Seite 6845, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 37; und Arens-Sikken, C-43/07, Slg. 2008, I-EUGH-SLG Jahr 2008 I Seite 6887, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 28; sowie v. 12. 2. 2009, Block, C-67/08, Slg. 2009, I‐EUGH-SLG Jahr 2009 I Seite 883, DStR 2009, DSTR Jahr 2009 Seite 373, Randnr. 18).

Mangels einer Definition des Begriffs „Kapitalverkehr” i. S. des Art. 56 Abs. 1 EG im EG-Vertrag hat der Gerichtshof bereits der Nomenklatur des Anhangs I der Richtlinie 88/361 – auch wenn diese Richtlinie auf die Art. 69 und 70 Abs. 1 EWG-Vertrag (später Art. 69 und 70 Abs. 1 EG-Vertrag, aufgehoben durch den Vertrag von Amsterdam) gestützt ist – Hinweischarakter zuerkannt, wobei nach der Einleitung dieses Anhangs die darin enthaltene Liste keine erschöpfende Aufzählung ist (vgl. u. a. Urteil v. 23. 2. 2006, van Hilten-van der Heijden, C-513/03, Slg. 2006, I‐EUGH-SLG Jahr 2006 I Seite 1957, DStRE 2006, DSTRE Jahr 2006 Seite 851, Randnr. 39; sowie Urteile Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 38; Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 29; und Block, DStR 2009, DSTR Jahr 2009 Seite 373, Randnr. 19). Schenkungen und Stiftungen sind in der Rubrik XI des Anhangs I der Richtlinie 88/361 unter der Überschrift „Kapitalverkehr mit persönlichem Charakter” aufgeführt (Urteil v. 27. 1. 2009, Persche, C‐318/07, Slg. 2009, I-EUGH-SLG Jahr 2009 I Seite 359, DStR 2009, DSTR Jahr 2009 Seite 207, Randnr. 24).

Erbschaft- und Schenkungsteuer fallen unter die Kapitalverkehrsfreiheit, …

Wie die Steuer auf Erbschaften, mit denen das Vermögen eines Erblassers auf eine oder mehrere Personen übergeht und die ebenfalls unter die Rubrik XI des genannten Anhangs I fallen (vgl. u. a. Urt. v. 17. 1. 2008, Jäger, C-256/06, Slg. 2008, I-EUGH-SLG Jahr 2008 I Seite 123, DStRE 2008, DSTRE Jahr 2008 Seite 174, Randnr. 25; Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 39; Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 30; Block, DStR 2009, DSTR Jahr 2009 Seite 373, Randnr. 20; sowie v. 15. 10. 2009, Busley und Cibrian Fernandez, C-35/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, DStR 2009, DSTR Jahr 2009 Seite 2186, Randnr. 18), fällt daher die steuerliche Behandlung von Schenkungen unabhängig davon, ob es sich um Geldbeträge, um bewegliche oder um unbewegliche Sachen handelt, unter die Vertragsbestimmungen über den Kapitalverkehr; ausgenommen sind die Fälle, die mit keinem der wesentlichen Elemente der betreffenden Transaktionen über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen (vgl. in diesem Sinne Urteil Persche, DStR 2009, DSTR Jahr 2009 Seite 207, Randnr. 27).

Eine Situation, in der eine Person mit Wohnsitz in den Niederlanden einer anderen Person mit Wohnsitz in demselben Staat ein in Deutschland belegenes Grundstück schenkt, ist keine rein innerstaatliche Situation.

… weswegen der Sachverhalt nur am Maßstab der Kapitalverkehrsfreiheit geprüft wird

Folglich handelt es sich bei der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Schenkung um einen Vorgang, der dem Kapitalverkehr i. S. von Art. EGV Artikel 56 Abs. EGV Artikel 56 Absatz 1 EG zuzurechnen ist.

Unter diesen Umständen braucht, da die Vorlageentscheidung keinen Anhaltspunkt dafür enthält, dass der Ausgangsrechtsstreit einen Bezug zur Arbeitnehmerfreizügigkeit oder zur Niederlassungsfreiheit aufweist, die Anwendbarkeit der Art. EGV Artikel 39 EG und 43 EG nicht geprüft zu werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Busley und Cibrian Fernandez, DStR 2009, DSTR Jahr 2009 Seite 2186, Randnr. 19).

Zu prüfen ist demzufolge zunächst, ob – wie sowohl Frau Mattner im Ausgangsverfahren als auch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihren schriftlichen Erklärungen vor dem Gerichtshof geltend machen – eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren streitige eine Beschränkung des Kapitalverkehrs darstellt.

Rechtsprechung zur Erbschaftsteuer nicht gebietsansässiger Erwerber inländischer Grundstücke ist übertragbar auf Schenkungen

Insoweit ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Erbschaften, dass Bestimmungen eines Mitgliedstaats zur Festlegung des Werts einer Immobilie für die Zwecke der Berechnung des Steuerbetrags, der bei einem Erwerb durch Schenkung anfällt, nicht nur einen in einem anderen Mitgliedstaat Ansässigen vom Kauf von im erstgenannten Mitgliedstaat belegenen Immobilien abhalten, sondern auch eine Wertminderung der Schenkung desjenigen bewirken können, der in einem anderen Mitgliedstaat als dem ansässig ist, in dem sich die Immobilien befinden (vgl. in diesem Sinne Urteile Jäger, DStRE 2008, DSTRE Jahr 2008 Seite 174, Randnr. 30; Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 43; sowie Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 36).

Für Schenkungen ergibt sich aus dieser Rechtsprechung, dass zu den Maßnahmen, die als Beschränkungen des Kapitalverkehrs nach Art. EGV Artikel 56 Abs. EGV Artikel 56 Absatz 1 EG verboten sind, solche gehören, die eine Wertminderung der Schenkung desjenigen bewirken, der in einem anderen Mitgliedstaat als dem ansässig ist, in dem sich die betreffenden Vermögensgegenstände befinden und der die Schenkung besteuert (vgl. entsprechend Urteile van Hilten-van der Heijden, DStRE 2006, DSTRE Jahr 2006 Seite 851, Randnr. 44; Jäger, DStRE 2008, DSTRE Jahr 2008 Seite 174, Randnr. 31; Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 44; Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 37; sowie Block, DStR 2009, DSTR Jahr 2009 Seite 373, Randnr. 24).

Verminderter Freibetrag für beschränkt Steuerpflichtige nach § ERBSTG § 16 Abs. ERBSTG § 16 Absatz 2 ErbStG bewirkt eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit

Da im vorliegenden Fall die im Ausgangsverfahren streitigen innerstaatlichen Bestimmungen vorsehen, dass der Freibetrag auf die Steuerbemessungsgrundlage bei einer Schenkung, die eine in der Bundesrepublik Deutschland belegene Immobilie umfasst, niedriger ist, wenn Schenker und Schenkungsempfänger ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, als wenn einer von ihnen seinen Wohnsitz im Inland hätte, und somit darauf hinauslaufen, dass die erstgenannte Kategorie von Schenkungen einer höheren Schenkungsteuer unterliegt als derjenigen, die im Rahmen der zweitgenannten Kategorie von Schenkungen erhoben wird, bewirken sie eine Beschränkung des Kapitalverkehrs, weil sie den Wert der Schenkung einer Immobilie mindern (vgl. entsprechend Urteil Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 45).

Da nämlich diese Bestimmungen die Anwendung eines Freibetrags auf die Steuerbemessungsgrundlage für die betreffende Immobilie vom Wohnsitz des Schenkers und des Schenkungsempfängers zum Zeitpunkt der Ausführung der Schenkung abhängig machen, stellt die höhere Besteuerung der Schenkung unter Gebietsfremden eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar (vgl. entsprechend Urteil Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 46).

Eine Rechtfertigung dieser Beschränkung wegen fehlender Vergleichbarkeit des Erwerbs von gebietsansässigen und nicht gebietsansässigen Steuerpflichtigen …

Sodann ist zu prüfen, ob die damit festgestellte Beschränkung des freien Kapitalverkehrs möglicherweise nach den Bestimmungen des Vertrags gerechtfertigt ist.

Das FA und die deutsche Regierung machen im Wesentlichen geltend, dass es sich bei einer Schenkung eines gebietsfremden Schenkers an einen ebenfalls gebietsfremden Schenkungsempfänger und bei einer Schenkung, an der ein Gebietsansässiger als Schenker oder Schenkungsempfänger beteiligt sei, um objektiv unterschiedliche Situationen handele. Während nämlich der Schenkungsempfänger in der ersten Situation in Deutschland der beschränkten Steuerpflicht unterliege, die gegenständlich auf Inlandsvermögen begrenzt sei, unterliege er in der zweiten Situation der unbeschränkten Steuerpflicht, die den gesamten Vermögensanfall erfasse, unabhängig davon, wo das Vermögen belegen sei. Nach dem Urteil vom 14. 2. 1995, Schumacker (C-279/93, Slg. 1995, I-EUGH-SLG Jahr 1995 I Seite 225, DStR 1995, DSTR Jahr 1995 Seite 326) stelle eine solche Ungleichbehandlung keine Diskriminierung i. S. der Art. EGV Artikel 56 EG und 58 EG dar, da es grundsätzlich Sache des Mitgliedstaats sei, in dem eine unbeschränkte Steuerpflicht bestehe, die persönlichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen umfassend zu würdigen.

Nach Art. EGV Artikel 58 Abs. EGV Artikel 58 Absatz 1 Buchst. a EG berührt Art. EGV Artikel 56 EG „nicht das Recht der Mitgliedstaaten, … die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln”.

… kann nicht auf Art. 58 EG gestützt werden …

Diese Bestimmung in Art. 58 EG ist, da sie eine Ausnahme vom Grundprinzip des freien Kapitalverkehrs darstellt, eng auszulegen. Sie kann somit nicht dahin verstanden werden, dass jede Steuerregelung, die zwischen Steuerpflichtigen nach ihrem Wohnort oder nach dem Mitgliedstaat ihrer Kapitalanlage unterscheidet, ohne weiteres mit dem Vertrag vereinbar wäre (vgl. Urteile Jäger, DStRE 2008, DSTRE Jahr 2008 Seite 174, Randnr. 40; Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 57; sowie Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 51).

Die in Art. EGV Artikel 58 Abs. EGV Artikel 58 Absatz 1 Buchst. a EG vorgesehene Ausnahme wird nämlich ihrerseits durch Abs. 3 dieses Artikels eingeschränkt, wonach die in Art. 58 Abs. 1 genannten nationalen Vorschriften „weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs i. S. des Artikels EGV Artikel 56 darstellen [dürfen]”.

Daher ist zwischen einer nach Art. EGV Artikel 58 Abs. EGV Artikel 58 Absatz 1 Buchst. a EG erlaubten Ungleichbehandlung und einer nach Abs. 3 dieses Artikels verbotenen willkürlichen Diskriminierung zu unterscheiden. Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass eine nationale Steuerregelung – wie die im Ausgangsverfahren streitige – die für die Festsetzung der Schenkungsteuer bei einer in dem betroffenen Mitgliedstaat belegenen Immobilie in Bezug auf die Höhe des auf die Bemessungsgrundlage anzuwendenden Freibetrags danach unterscheidet, ob der Schenker oder der Schenkungsempfänger seinen Wohnsitz im Inland hat oder beide in einem anderen Mitgliedstaat wohnen – nur dann mit den Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr vereinbar sein kann, wenn die unterschiedliche Behandlung Situationen betrifft, die objektiv nicht miteinander vergleichbar sind, oder wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Ferner ist die unterschiedliche Behandlung dieser beiden Kategorien von Schenkungen nur gerechtfertigt, wenn sie nicht über das hinausgeht, was zum Erreichen des mit dieser Regelung verfolgten Ziels erforderlich ist (vgl. Urteile vom 7. 9. 2004, Manninen, C-319/02, Slg. 2004, I-EUGH-SLG Jahr 2004 I Seite 7477, DStRE 2004, DSTRE Jahr 2004 Seite 1220, Randnr. 29; Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnrn. 58 und 59; sowie Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnrn. 52 und 53).

… und ist daher nicht gegeben

Entgegen der vom FA und der deutschen Regierung vertretenen Ansicht lässt sich diese unterschiedliche Behandlung nicht damit rechtfertigen, dass sie sich auf objektiv unterschiedliche Situationen beziehe.

Wohnort des Erwerbers stellt keinen objektiven Unterschied dar, der eine Beschränkung rechtfertigen könnte

Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten ergibt sich nämlich, dass sich die Höhe der Schenkungsteuer für eine in Deutschland belegene Immobilie nach dem ErbStG sowohl nach dem Wert dieser Immobilie als auch nach der zwischen Schenker und Schenkungsempfänger gegebenenfalls bestehenden familienrechtlichen Beziehung bemisst. Weder das eine noch das andere dieser beiden Kriterien ist aber abhängig vom Wohnort des Schenkers oder des Schenkungsempfängers. Daher kann es in Bezug auf die Höhe der Schenkungsteuer, die auf die Schenkung einer in Deutschland belegenen Immobilie erhoben wird, keinen objektiven Unterschied geben, der es rechtfertigen würde, die Situation von Personen, von denen keine im Inland wohnt, und die Situation, in der zumindest eine dieser Personen im Inland wohnt, ungleich zu behandeln. Folglich ist die Situation von Frau Mattner mit der jedes Schenkungsempfängers, der eine in Deutschland belegene Immobilie von einem in Deutschland ansässigen Familienangehörigen erhält, sowie mit der eines dort ansässigen Schenkungsempfängers, der diese Zuwendung von einem dort nicht ansässigen Familienangehörigen empfängt, vergleichbar (vgl. in diesem Sinne Urteile Jäger, DStRE 2008, DSTRE Jahr 2008 Seite 174, Randnr. 44; Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 61; sowie Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 55).

Nach der deutschen Regelung gelten für die Zwecke der Erhebung der Schenkungsteuer im Zusammenhang mit in Deutschland belegenen Immobilien grundsätzlich sowohl der Begünstigte einer Schenkung unter Gebietsfremden als auch der Begünstigte einer Schenkung unter Beteiligung zumindest eines Gebietsansässigen als steuerpflichtig. Nur in Bezug auf den Freibetrag, der auf die Steuerbemessungsgrundlage angewendet wird, behandelt diese Regelung für die Zwecke der Ermittlung der Schenkungsteuer im Zusammenhang mit in Deutschland belegenen Immobilien Schenkungen unter Gebietsfremden und solche unter Beteiligung eines Gebietsansässigen unterschiedlich. Hingegen erfolgt die Bestimmung der Steuerklasse und des Steuersatzes gemäß den §§ ERBSTG § 15 und ERBSTG § 19 ErbStG für beide Kategorien von Schenkungen nach denselben Regeln (vgl. entsprechend Urteile Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 62; sowie Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 56).

Die Gleichbehandlung im deutschen ErbStG bezüglich der Steuerpflicht von Schenkungen verlangt auch eine Gleichbehandlung bezüglich der Freibeträge

Wenn eine nationale Regelung für die Zwecke der Besteuerung einer im Wege der Schenkung erworbenen Immobilie, die in dem betreffenden Mitgliedstaat belegen ist, gebietsfremde Schenkungsempfänger, die diese Immobilie von einem gebietsfremden Schenker erhalten haben, einerseits und gebietsfremde oder gebietsansässige Schenkungsempfänger, die eine solche Immobilie von einem gebietsansässigen Schenker erhalten haben, sowie gebietsansässige Schenkungsempfänger, die diese Immobilie von einem gebietsfremden Schenker erhalten haben, andererseits auf die gleiche Stufe stellt, kann sie diese Schenkungsempfänger im Rahmen dieser Besteuerung hinsichtlich der Anwendung eines Freibetrags auf die Steuerbemessungsgrundlage für diese Immobilie nicht unterschiedlich behandeln, ohne gegen die Vorgaben des Unionsrechts zu verstoßen. Indem der nationale Gesetzgeber Schenkungen an diese beiden Personengruppen – außer in Bezug auf die Höhe des Freibetrags, der dem Schenkungsempfänger gegebenenfalls zugutekommt – gleich behandelt, hat er anerkannt, dass zwischen ihnen im Hinblick auf die Modalitäten und die Voraussetzungen für die Erhebung der Schenkungsteuer kein Unterschied in der objektiven Situation besteht, der eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnte (vgl. entsprechend Urteile Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 63; sowie Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 57).

Ein zwingender Grund des Allgemeininteresses …

Schließlich ist zu prüfen, ob die Beschränkung des Kapitalverkehrs, die sich aus einer Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen ergibt, durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses objektiv gerechtfertigt werden kann.

Das FA trägt erstens vor, dass, wenn das ErbStG in einer Angelegenheit wie der des Ausgangsverfahrens für Schenkungen unter Gebietsfremden und Schenkungen unter Beteiligung eines Gebietsansässigen denselben Freibetrag vorsähe, Frau Mattner durch die Inanspruchnahme gleicher Steuervorteile im Wohnsitzmitgliedstaat, in dem sie unbeschränkt steuerpflichtig sei, Freibeträge zu ihren Gunsten kumulieren könnte.

… ist weder darin zu sehen, dass steuerliche Vorteile im anderen Mitgliedstaat bestehen, die eine Diskriminierung im Inland rechtfertigen, …

Dazu ist zunächst zu bemerken, dass der Gerichtshof im Rahmen seiner Rechtsprechung zum freien Kapitalverkehr und zum Erbrecht bereits festgestellt hat, dass ein Angehöriger eines Mitgliedstaats das Recht, sich auf die Bestimmungen des Vertrags zu berufen, nicht dadurch verliert, dass er steuerliche Vorteile nutzt, die ihm nach den in einem anderen Mitgliedstaat als seinem Wohnstaat geltenden Vorschriften legal offenstehen (Urteile vom 11. 12. 2003, Barbier, C-364/01, Slg. 2003, I-EUGH-SLG Jahr 2003 I Seite 15013, DStRE 2004, DSTRE Jahr 2004 Seite 93, Randnr. 71; sowie Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 66).

Jedenfalls kann sich der Mitgliedstaat, in dem die Immobilie, die Gegenstand der Schenkung ist, belegen ist, zur Rechtfertigung einer sich aus seiner eigenen Regelung ergebenden Beschränkung des freien Kapitalverkehrs nicht auf die – unabhängig von seinem Willen bestehende – Möglichkeit für den Schenkungsempfänger berufen, in den Genuss eines vergleichbaren Freibetrags zu kommen, der von einem anderen Mitgliedstaat, wie dem des Wohnsitzes von Schenker und Schenkungsempfänger zum Zeitpunkt der Schenkung, gewährt wird und der ganz oder teilweise den Schaden ausgleichen könnte, der dem Schenkungsempfänger durch den geminderten Freibetrag entstanden ist, der bei der Berechnung der Schenkungsteuer im erstgenannten Mitgliedstaat angewandt worden ist (vgl. entsprechend Urteile Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 68; sowie Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 65).

Ein Mitgliedstaat kann sich nämlich nicht auf das Bestehen eines von einem anderen Mitgliedstaat – hier von dem Mitgliedstaat, in dem der Schenker und der Schenkungsempfänger wohnen – einseitig gewährten Vorteils berufen, um seinen Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere denen aus den Vorschriften über den freien Kapitalverkehr, zu entgehen (vgl. Urteile Eckelkamp u. a., DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 560, Randnr. 69; und Arens-Sikken, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 731, Randnr. 66).

Dies gilt umso mehr, wenn – wie die deutsche Regierung in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat – der Mitgliedstaat, in dem der Schenker und der Schenkungsempfänger wohnen, einen geringeren Freibetrag anwendet als denjenigen, den der Mitgliedstaat, in dem die den Gegenstand der Schenkung bildende Immobilie belegen ist, gewährt, oder den Wert der Immobilie höher ansetzt als der letztgenannte Staat.

Im Übrigen geht aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten hervor, dass die im Ausgangsverfahren streitige nationale Regelung bei der Berechnung der Schenkungsteuer die Gewährung des Freibetrags in voller Höhe schlicht und einfach ausschließt, wenn Schenker und Schenkungsempfänger nicht in dem Mitgliedstaat wohnen, in dem die den Gegenstand der Schenkung bildende Immobilie belegen ist, ohne dass die etwaige Gewährung eines vergleichbaren Freibetrags in einem anderen Mitgliedstaat, wie dem, in dem der Schenker und der Schenkungsempfänger wohnen, oder die Methode der Bestimmung des Werts der Immobilie im letztgenannten Mitgliedstaat berücksichtigt würde.

… noch darin, dass Deutschland wegen der beschränkten Steuerpflicht nur das Inlandsvermögen besteuern kann und daher das Auslandsvermögen anders als bei unbeschränkt Steuerpflichtigen unerfasst bleibt

Das FA und die deutsche Regierung machen zweitens geltend, dass die im Ausgangsverfahren streitige Regelung, indem sie Erbschaften und Schenkungen im Wesentlichen gleich behandele, verhindern solle, dass es die Beteiligten in der Hand hätten, die erbschaftsteuerlichen Regelungen dadurch zu umgehen, dass mehrere Schenkungen gleichzeitig vorgenommen würden oder das gesamte Vermögen einer Person durch mehrere aufeinanderfolgende Schenkungen im Laufe der Zeit auf eine andere Person übertragen werde. Diesem Zweck diene insbesondere § ERBSTG § 14 ErbStG, der im Wesentlichen vorsehe, dass Schenkungen, die innerhalb von zehn Jahren zwischen denselben Personen vorgenommen würden, für die Zwecke der Erbschafts- und Schenkungsbesteuerung zusammenzurechnen seien.

Auch wenn die Schenkung im vorliegenden Fall nur eine einzige Immobilie umfasse, sei es daher zulässig, dass die in Rede stehende Regelung bei der Festlegung des für Schenkungen zwischen Gebietsfremden geltenden Freibetrags davon ausgehe, dass die Schenkerin noch über weitere Vermögensgegenstände in ihrem Wohnsitzmitgliedstaat oder anderen Staaten verfüge, die sie gleichzeitig auf Frau Mattner übertragen habe oder zu einem späteren Zeitpunkt auf diese übertragen könne, ohne dass diese Gegenstände der Schenkungsteuer in Deutschland unterworfen werden könnten. Dann sei aber auch kein Grund dafür ersichtlich, dass ein Mitgliedstaat wie die Bundesrepublik Deutschland, der ein Recht zur Besteuerung nur im Hinblick auf einzelne Gegenstände geltend mache, dabei einen Freibetrag einräumen solle, der auf die Besteuerung des Übergangs des gesamten Vermögens zugeschnitten sei. Daher habe nicht dieser Mitgliedstaat, sondern der Mitgliedstaat, in dem die Schenkerin und Frau Mattner wohnten, im Rahmen der unbeschränkten Steuerpflicht den persönlichen Verhältnissen von Frau Mattner Rechnung zu tragen.

Insoweit geht aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten nicht hervor, dass Frau Mattner im vorliegenden Fall innerhalb eines Zeitraums von zehn Jahren vor der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Schenkung weitere Vermögensgegenstände von derselben Person im Wege der Schenkung erhalten hätte, so dass die Gefahr einer Umgehung, die sich aufgrund früherer oder gleichzeitiger Schenkungen unter denselben Beteiligten ergeben könnte, als rein hypothetisch erscheint und daher im vorliegenden Fall eine Begrenzung des von der Bemessungsgrundlage abzuziehenden Freibetrags nicht rechtfertigen kann.

Weil § ERBSTG § 14 ErbStG im Falle von Mehrfachschenkungen bei Gebietsansässigen nur die Einmalgewährung des normalen Freibetrags, nicht aber den Ansatz des nur verminderten Freibetrags vorsieht, …

Was ferner die Möglichkeit späterer Schenkungen angeht, hat der Mitgliedstaat, in dem die den Gegenstand einer Schenkung bildende Immobilie belegen ist, zwar zweifellos das Recht, sicherzustellen, dass die für Erbschaften geltenden Steuervorschriften nicht durch in mehrere Teile aufgespaltene Schenkungen zwischen denselben Personen umgangen werden; die Gefahr einer Umgehung, die im vorliegenden Fall im Hinblick auf Schenkungen geltend gemacht wird, bei denen die Beteiligten nicht in dem betreffenden Mitgliedstaat wohnen, besteht jedoch in gleichem Maße bei Schenkungen, an denen ein Gebietsansässiger beteiligt ist.

Insoweit ist zu bemerken, dass nach § ERBSTG § 14 ErbStG, der solche aufgespaltenen Schenkungen dadurch verhindern soll, dass Schenkungen, die innerhalb von zehn Jahren vorgenommen werden, für die Zwecke der Ermittlung der geschuldeten Steuern zusammengerechnet werden, bei Schenkungen, an denen ein Gebietsansässiger beteiligt ist, nicht vorgesehen ist, dass der geminderte Freibetrag zur Anwendung kommt, sondern dass allenfalls der für solche Schenkungen vorgesehene unverminderte Freibetrag nur einmal von der Bemessungsgrundlage, die sich aus der Zusammenrechnung der betreffenden Schenkungen ergibt, abgezogen wird.

… ist der verminderte Freibetrag bei nicht Gebietsansässigen kein geeignetes Mittel zur Verhinderung der Aufspaltung von Schenkungen

Demzufolge kann die Anwendung eines geminderten Freibetrags, wie ihn die im Ausgangsverfahren streitige nationale Regelung für den Fall vorsieht, dass die Schenkung unter Personen vorgenommen wird, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnen, in dem der den Gegenstand der Schenkung bildende Vermögenswert belegen ist, kein geeignetes Mittel zur Erreichung des mit dieser Regelung verfolgten Ziels sein.

Kohärenz des Steuersystems …

Drittens hat sich die deutsche Regierung in der mündlichen Verhandlung auf die Notwendigkeit, die Kohärenz der deutschen Steuerregelung zu gewährleisten, berufen und hierzu vorgetragen, es sei folgerichtig, dass die Steuervergünstigung, die sich durch den Abzug des unverminderten Freibetrags von der Bemessungsgrundlage einer Schenkung ergebe, denjenigen vorbehalten sei, die in dem Mitgliedstaat, in dem der den Gegenstand der Schenkung bildende Vermögenswert belegen sei, unbeschränkt steuerpflichtig seien, da die unbeschränkte Steuerpflicht, weil mit ihr die Besteuerung des Weltvermögens verbunden sei, insgesamt weniger günstig sei als die Regelung, die für diejenigen gelte, die in diesem Staat beschränkt steuerpflichtig seien.

In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Notwendigkeit, die Kohärenz einer Steuerregelung zu gewährleisten, zwar eine Beschränkung der Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten rechtfertigen kann. Jedoch ist eine solche Rechtfertigung nur zulässig, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung dargetan ist (vgl. Urteile Manninen, DStRE 2004, DSTRE Jahr 2004 Seite 1220, Randnr. 42; und v. 17. 9. 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, DStRE 2009, DSTRE Jahr 2009 Seite 1370, Randnrn. 77 und 78).

… rechtfertigt die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit im Ausgangsverfahren nicht

Im vorliegenden Fall genügt die Feststellung, dass der steuerliche Vorteil, der sich in dem Mitgliedstaat, in dem die den Gegenstand einer Schenkung bildende Immobilie belegen ist, daraus ergibt, dass ein unverminderter Freibetrag von der Bemessungsgrundlage abgezogen wird, wenn an dieser Schenkung mindestens eine Person mit Wohnsitz im Inland beteiligt ist, in diesem Staat durch keine bestimmte steuerliche Belastung im Rahmen der Schenkungsteuer ausgeglichen wird.

Folglich lässt sich die im Ausgangsverfahren streitige Regelung nicht mit der Notwendigkeit, die Kohärenz der deutschen Steuerregelung zu bewahren, rechtfertigen.

Auf die Vorlagefrage ist daher zu antworten, dass Art. EGV Artikel 56 EG i. V. mit Art. EGV Artikel 58 EG dahin auszulegen ist, dass er der Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegensteht, die hinsichtlich der Berechnung der Schenkungsteuer vorsieht, dass der Freibetrag auf die Steuerbemessungsgrundlage im Fall der Schenkung eines im Inland belegenen Grundstücks dann, wenn Schenker und Schenkungsempfänger zur Zeit der Ausführung der Schenkung ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat hatten, niedriger ist als der Freibetrag, der zur Anwendung gekommen wäre, wenn zumindest einer von ihnen zu diesem Zeitpunkt seinen Wohnsitz im erstgenannten Mitgliedstaat gehabt hätte.

OLG Celle, Urteil vom 7. 2. 2008 – 6 U 106/07

BGB §§ 2270 Abs.1, 2271 Abs.2 Satz1

Sachverhalt:

I. Die Kl. verlangt vom Bekl. als Gesamthandseigentümer mit ihr Übereignung der Grundstücke, welche im Alleineigentum des 2005 verstorbenen Erblassers (E) gestanden hatten. E und dessen Ehefrau (F), die Eltern der Parteien, setzten sich durch gemeinschaftliches Testament vom 15. 12. 2000 gegenseitig „zum alleinigen und unbeschränkten Erben” ein und bestimmten:

„III. Jeder von uns beruft, sowohl für den Fall, dass er der Längstlebende von uns ist, als auch für den Fall, dass wir gleichzeitig oder kurz hintereinander aus gleichem Anlaß versterben, zu seinen Erben unsere Kinder gemäß der nachfolgenden Erbanordnung. Diese sind (die Kl. und der Bekl.).

Sollte ein Erbe vor dem Erbfall versterben oder aus einem anderen Grund nicht Erbe werden, so treten seine leiblichen Abkömmlinge entsprechend den Regeln über die gesetzliche Erbfolge an seine Stelle, mehrere zu gleichen Anteilen. Sind solche nicht vorhanden, so soll der Erbfall des Weggefallenen dem oder den anderen eingesetzten Erben im Verhältnis ihrer Erbteile zuwachsen.

IV. Sämtliche in diesem Testament niedergelegten Verfügungen sind wechselbezüglich. Sie können daher nur gemeinschaftlich geändert oder durch Widerruf beseitigt werden. Dem Überlebenden ist es aber gestattet, Änderungen bzgl. der Verteilung unseres Vermögens unter unseren Kindern vorzunehmen und in Abänderung dieser Verfügung auch Enkel zu bedenken.

VII. Für den Schlußerbfall treffen wir folgende weitere Verfügung:

1. Unsere Tochter (T) … erhält über das, was sie bereits bekommen hat hinaus, folgenden Grundbesitz, jeweils einschließlich allen beweglichen Zubehörs sowie dem gesamten Inhalt der Gebäude (Einrichtung):

a) Grundstück H.-Str. 52 in …

b) Grundstück W.-Str. 16 in …

2. Unser Sohn (S) … erhält ebenso, einschließlich jeglichen Zubehörs und Einrichtung, wie T

(…)

5. Vorkaufsrechte:

a) T soll S hinsichtlich des Grundbesitzes, den sie im Wege der Erbfolge erhält, grundbuchlich gesichert ein Vorkaufsrecht einräumen. Dieses Vorkaufsrecht kann S wirksam an eines seiner Kinder weitervererben.

b) Gleiches gilt zugunsten T hinsichtlich des Grundbesitzes, den S erhält. Auch T kann dieses Vorkaufsrecht wirksam an eines ihrer Kinder weitervererben. Die Vorkaufsrechte sollen jeweils in den betreffenden Grundbüchern eingetragen werden. Jedes unserer Kinder hat hierfür das seinige beizutragen.

VII. (richtig: VIII.) Das restliche Vermögen soll ohne weitere Teilungsanordnung an unsere Kinder gehen. Allerdings erhält hiervon T insgesamt 3/4 und S 1/4.

Insgesamt wollen wir mit dieser umfassenden Regelung evtl. einen Ausgleich dafür schaffen, dass S möglicherweise im Laufe der Zeit und durch dieses Testament wesentlich mehr erhalten hat als T”.

Durch gemeinschaftliches Testament vom 16. 4. 2004 bestimmten E und F, dass ihre letztwillige Verfügung vom 15. 12. 2000 „bestehen bleiben (soll), soweit wir sie nicht nachfolgend ergänzen wegen neu angeschafften Vermögens oder wegen zwischenzeitlicher Veränderungen an bestimmten Punkten modifizieren.” Sie bestimmten:

„II. Im Jahre 2001 habe ich, E, folgenden weiteren Grundbesitz erworben:

a) Flurstück 24/1 (…),

b) Flurstück 3/4 (…),

Bzgl. dieses Grundbesitzes bestimmen wir gemeinsam, dass im Schlusserbfall nach dem Letztlebenden von uns

a) das Flurstück 24/1 S bekommen soll,

b) das Flurstück 3/4 T bekommen soll.

Beide Kinder sind auch hier verpflichtet, im Rahmen der Eigentumsumschreibung sich wechselseitig Vorkaufsrechte einzuräumen und eintragen zu lassen.

III. Für den Schlusserbfall haben wir T die Grundstücke H.-Str. 52 und W.-Str. 16 in … vermacht. Bzgl. des Grundstücks W.-Str. 16 (Tankstelle) bestimmen wir ergänzend, dass S für die Tätigkeit bei Vermietung, Verpachtung und Verwaltung dieses Objekts von den Nettoeinnahmen (ohne Mehrwertsteuer) 20 % als Ausgleich für diese Tätigkeit erhält, zahlbar jeweils am Ende eines jeden Quartals …”

Mit notariell beglaubigter Erbausschlagung vom 12. 1. 2006 schlug F die ihr angefallene Erbschaft „aus allen Berufungsgründen und ohne Bedingung aus”. Mit eigenhändig errichteter und unterzeichneter Erklärung vom 9. 6. 2006 widerrief F „alle meine Verfügungen von Todes wegen”. Durch Testament vom 4. 8. 2006 bestimmte sie:

„Ich … widerrufe hiermit mein letztes handschriftliches Testament, mit dem ich meine letztwilligen Verfügungen aus den notariellen Testamenten vom 15. 12. 2000 und 16. 4. 2004 widerrufen habe. Ich möchte, dass die in den notariellen Testamenten enthaltenen Verfügungen wirksam sind und dass der Nachlass meines verstorbenen Mannes sowie mein eigener Nachlass so, wie dort angegeben, unter meinen Kindern verteilt werden.”

Mit dem angefochtenen Urteil hat das LG den Bekl. verurteilt, „nachfolgende Willenserklärungen abzugeben:

a) Die Kl. und der Bekl. sind sich darüber einig, dass das Eigentum am Grundstück W.-Str. … sowie am Flurstück 3/4 auf die Kl. zu Alleineigentum übergeht, und bewilligen und beantragen, die Eigentumsänderung in das Grundbuch einzutragen.

b) Die Kl. und der Bekl. sind sich darüber einig, dass der Bekl. an den unter a) genannten Grundstücken jeweils ein Vorkaufsrecht für den ersten Verkaufsfall erhält. Das Vorkaufsrecht kann auf eines der Kinder des Bekl. vererbt werden. Darüber hinaus ist es nicht übertragbar und nicht vererblich. Die Kl. und der Bekl. bewilligen und beantragen, die Vorkaufsrechte in das Grundbuch einzutragen.”

Mit der Berufung wendet der Bekl. ein, für den Fall der Erbausschlagung durch F enthalte das Testament vom 15. 12. 2000 die Anordnung der gesetzlichen Erbfolge. Die wechselbezüglichen Verfügungen des E seien durch den Widerruf der F gemäß § 2270 Abs. 1 BGB unwirksam geworden. Das LG habe seinen Vortrag übergangen, dass E davon ausgegangen sei, F zu überleben, und vorgehabt habe, das Vermögen dann unter den Parteien neu zu verteilen, wofür er sich das entsprechende Recht im gemeinschaftlichen Testament habe einräumen lassen. (…)

Aus den Gründen:

II. Die Berufung ist unbegründet. Gemäß § 2174 i.V.m. § 2150 BGB kann die Kl. als Vermächtnisnehmerin vom Bekl., der gemeinsam mit ihr Erbe des E geworden ist, zur Erfüllung der ihr in den gemeinschaftlichen Testamenten zugewandten Vorausvermächtnisse die Übertragung der streitbefangenen Grundstücke zu Alleineigentum verlangen.

Wirksame Erbausschlagung durch F

1. E ist nicht von F beerbt worden. Zwar hat er sie durch das notarielle Testament vom 15. 12. 2000 zu seiner „alleinigen und unbeschränkten” Erbin bestimmt. Doch hat sie diese Erbeinsetzung durch notariell beglaubigte Erklärung vom 12. 1. 2006 rechtzeitig und wirksam ausgeschlagen. (…)

Testamentsauslegung bzgl. der nicht bedachten Erbausschlagung durch F

2. Die gemeinschaftlichen Testamente sind so auszulegen, dass die letztwilligen Verfügungen des E zugunsten der Parteien nicht nur für den Fall des Vorversterbens der F, sondern auch denjenigen deren Erbausschlagung gelten sollten, die E nicht bedacht hat.

Keine Anordnung der gesetzlichen Erbfolge durch E für den Fall der Ausschlagung durch F

a) Für diesen Fall hat E nicht die gesetzliche Erbfolge angeordnet. Denn die Ersatzerbenregelung in III. des notariellen Testaments vom 15. 12. 2000 regelt nur den Fall, dass eines der Kinder der Erblasser „vor dem Erbfall (verstirbt) oder aus einem anderen Grund nicht Erbe werden” kann und ordnet insoweit Ersatzerbschaft der Enkelkinder „entsprechend den Regeln über die gesetzliche Erbfolge” an.

E hätte Ersatzerbfolge gemäß der verfügten Schlusserbfolge gewollt

b) Im Wege der ergänzenden Auslegung hat das LG zutreffend angenommen, dass E, wenn er den Fall einer Erbausschlagung durch F bedacht hätte, die von ihm gewollte Ersatzerbfolge seiner Kinder in gleichem Maße wie bei Vorversterben der F angeordnet hätte, dass also schon für seinen Erbfall die Anordnungen zugunsten seiner Kinder gelten, die er für den „Schlußerbfall” angeordnet hatte. Auch für diesen Fall lassen die Testamente den Willen des E bei ihrer Errichtung erkennen, dass sein Vermögen im Ergebnis seinen Kindern nur in dem Umfang zukommen soll, den er im Testament bestimmt hat. Denn im Testament vom 15. 12. 2000 hat er ausdrücklich die Begründung genannt, er wolle „mit dieser umfassenden Regelung evtl. einen Ausgleich dafür schaffen, dass S möglicherweise im Laufe der Zeit und durch dieses Testament wesentlich mehr erhalten hat als T”. Im Testament vom 16. 4. 2004 hat er an dieser Begründung nichts mehr geändert. Demgegenüber enthalten seine Testamente keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Umfang seiner Zuwendungen an seine Kinder davon abhängt, ob und in welcher Weise F ihr Vermögen den gemeinsamen Kindern zukommen lässt. Die Erklärung der Ehegatten, alle Verfügungen seien wechselbezüglich, ist insoweit unerheblich, da sie „dem Überlebenden … gestattet (haben), Änderungen bzgl. der Verteilung unseres Vermögens unter unseren Kindern vorzunehmen und in Abänderung dieser Verfügung auch Enkel zu bedenken”.

Die vom Bekl. behauptete Absicht des E, das Vermögen nach Vorversterben der F unter den Parteien neu zu verteilen, wofür er sich das entsprechende Recht im gemeinschaftlichen Testament habe einräumen lassen, ist unerheblich, da bei Testamentserrichtung die beurkundete Verteilung des Vermögens dem Willen des E entsprach.

Kein Einfluss des Testaments der F vom 9. 6. 2006 auf die Verfügungen des E

3. Der durch Testament der F am 9. 6. 2006 erfolgte Widerruf ihrer „Verfügungen von Todes wegen” hat die Verfügungen des E nicht beeinflusst.

Aufhebung einer wechselbezüglichen Verfügung nach Erbausschlagung kein Widerruf i. S. des § 2270 Abs. 1 BGB

a) Zwar haben die Ehegatten im Testament vom 15. 12. 2000 erklärt, dass „sämtliche, in diesem Testament niedergelegten Verfügungen … wechselbezüglich” sind. Auch bestimmt § 2270 Abs. 1 BGB, dass der „Widerruf (einer solchen) Verfügung die Unwirksamkeit der anderen zur Folge” hat. Doch „das Recht zum Widerruf erlischt” nach § 2271 Abs.2 Satz 1 BGB „mit dem Tode des anderen Ehegatten; der Überlebende kann jedoch seine Verfügung aufheben, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt”. Mit der Bestimmung, dass das Recht zum Widerruf mit dem Tode des anderen Ehegatten erloschen ist, hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der Aufhebung einer wechselbezüglichen Verfügung nach Erbausschlagung nicht um einen Widerruf i. S. des § 2270 Abs. 1 BGB handelt. Denn die Verfügungen des Verstorbenen müssen anders als bei dem in § 2270 Abs. 1 und § 2271 Abs. 1 BGB geregelten Widerruf zu seinen Lebzeiten unangetastet bleiben, weil er auf die Aufhebung durch seinen Ehepartner nicht mehr reagieren kann. Hierfür spricht darüber hinaus, dass die Entscheidung darüber, wer Erbe des zuerst verstorbenen Ehegatten wird, nicht davon abhängen kann, ob und wann der überlebende Ehegatte, der das ihm Zugewendete ausgeschlagen hat, seine wechselbezügliche Verfügung formwirksam aufhebt und diese Aufhebung offen legt. Denn anders als beim Widerruf vor dem Tod eines Ehegatten (§ 2271 Abs. 1 i. V. m. § 2296 BGB) hat das Gesetz die Ausübung des unbefristeten Rechts zur Aufhebung nicht mit der Pflicht verbunden, die Aufhebung gegenüber einem Dritten, z.B. bei der Erbausschlagung zu erklären, so dass eine Aufhebung durch Testament des überlebenden Ehegatten erst nach dessen Tod durch Eröffnung seiner letztwilligen Verfügungen bekannt werden könnte. Eine solche Ungewissheit über die Erbfolge nach dem zuerst versterbenden Ehegatten soll durch die Regelung in § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB verhindert werden.

Jedenfalls Ersatzerbfolge aufgrund ergänzender Testamentsauslegung

b) Aber selbst wenn man annimmt, dass der Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung durch den überlebenden Ehegatten, der das ihm Zugewendete ausgeschlagen hat, nach § 2270 Abs. 1 BGB die Unwirksamkeit der Verfügung des vorverstorbenen Ehegatten zur Folge hat (so ohne weitere Begr. Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, Juni 2006, § 2271 Rn. 41; Edenhofer, in: Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 2271 Rn.17 a.E. m.w.N.) hängt es allein vom Willen des zuerst verstorbenen Ehegatten ab, welche (Ersatz-) Erbfolge für sein Vermögen nach Erbausschlagung durch den anderen Ehegatten eintreten soll (Edenhofer, § 2270 Rn. 11; BGH im nicht veröff. Urt. IV ZR 133/70, zit. nach Johannsen, WM 1973, 534 mit Verw. auf die Auslegungsregel des § 2102 BGB), hier also davon, ob E für den von ihm nicht bedachten Fall der Erbausschlagung durch F gewollt hätte, dass seine Kinder von ihm in gleicher Weise bedacht werden sollen, wie er sie nach dem Tod der F vorgesehen hatte, was, wie bereits ausgeführt, im Wege ergänzender Auslegung zu dem Ergebnis der o.g. Ersatzerbfolge führt.

Keine Geltung der Abänderungsbefugnis für den Fall der Erbausschlagung

c) Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Ehegatten zu IV. Satz 2 und 3 des Testaments vom 15. 12. 2000 bestimmt haben, dass die wechselbezüglichen Verfügungen „nur gemeinschaftlich geändert oder durch Widerruf beseitigt werden” können und „dem Überlebenden … gestattet (ist), Änderungen bzgl. der Verteilung unseres Vermögens unter unseren Kindern vorzunehmen und in Abänderung dieser Verfügung auch Enkel zu bedenken”.

Denn diese Regelung galt für den Fall, dass der überlebende Ehegatte Alleinerbe des anderen Ehegatten wird, nicht aber für den Fall der Erbausschlagung, durch welche F ihre volle Testierfreiheit zurückerlangt hat und daher nicht nur Änderungen bzgl. der Verteilung des Vermögens unter den Kindern oder Enkelkindern vornehmen kann, sondern auch Dritten Zuwendungen machen könnte, was nach den gemeinschaftlichen Testamenten durch die Regelung zur Wechselbezüglichkeit ausgeschlossen sein sollte.

Vorausvermächtnis zugunsten der Kl.

4. Das LG hat die Zuwendung der herausverlangten Grundstücke unter zutreffender Abgrenzung von einer Teilungsanordnung als Vorausvermächtnis (§ 2150 BGB) an die Kl. ausgelegt. Die Ehegatten haben hinsichtlich der Verteilung des Grundvermögens keine Erbquoten genannt und keine Ausgleichungspflicht zwischen den Parteien gewollt, sondern bestimmt, „insgesamt … mit dieser umfassenden Regelung eventuell einen Ausgleich dafür schaffen (zu wollen), dass S möglicherweise im Laufe der Zeit und durch dieses Testament wesentlich mehr erhalten hat als T”, und nur für das „restliche Vermögen” die Erbquote genannt, dass „hiervon T insgesamt 3/4 und S 1/4 erhält”.

Ergebnis auch bei Teilungsanordnung wegen gegenständlich beschränkter Teilerbauseinandersetzung

5. Der von der Kl. geltend gemachte Anspruch wäre aber auch dann begründet, wenn man kein Vorausvermächtnis, sondern eine Teilungsanordnung des E annimmt. Dann hätte die Kl. gegen den Bekl. und sich als Gesamthänder Anspruch auf Übereignung der beiden Grundstücke an sich allein aufgrund der o. g. Ersatzerbfolge der Parteien an Stelle der F gemäß den gemeinschaftlichen Testamenten verbunden mit der in ihnen zugunsten der Kl. insoweit getroffenen Teilungsanordnung. Diese gegenständlich beschränkte Teilerbauseinandersetzung ist auch gegen den Willen des Bekl. möglich. Berechtigte Interessen des Bekl. werden durch sie nicht beeinträchtigt. (…)

Mit Beschluss vom 24. 9. 2008, IV ZR 26/08 (BeckRS 2008, 21850) hat der BGH wie folgt entschieden:

„Die Beschwerde des Bekl. gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des OLG Celle … wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des RevGer. nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Durchgreifende Bedenken bestehen allerdings gegen die Annahme, dass es sich bei der Aufhebung einer wechselbezüglichen Verfügung nach Erbausschlagung nicht um einen Widerruf i. S. des § 2270 Abs. 1 BGB handeln kann. Die Entscheidung wird aber von der im Wege ergänzender Testamentsauslegung gewonnenen Feststellung getragen, dass nach dem maßgeblichen Willen des E vom Fortbestand seiner Erbfolgeregelung zugunsten seiner Kinder auszugehen ist (vgl. Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament u. Erbvertrag, 5. Aufl., § 2271 Rn. 47).”

Die Tatsache, dass ein Brief die Aufschrift „Testament“, eine Zeitangabe und eine Unterschrift enthält, lässt darauf schließen, dass es sich hierbei um eine rechtlich bedeutsame Erklärung des Erblassers handelt.

Regelungen über eine Testamentsvollstreckung und Regelungen über die Verteilung des Nachlasses sind voneinander unabhängige Verfügungen gem. § 2085 BGB. Der Wirksamkeit der Verfügung über die Testamentsvollstreckung steht die Unwirksamkeit der den Nachlass regelnde Verfügung nicht im Wege. Eine unwirksame Verfügung führt nur zur Gesamtunwirksamkeit, wenn der Erblasser die eine Verfügung ohne die unwirksame andere Verfügung nicht getroffen hätte.

OLG Karlsruhe/Freiburg, Beschluss vom 26. 3. 2010 – 14 Wx 30/09

BGB §§ BGB § 2085, BGB § 2197, BGB § 2247; ZPO § ZPO § 295

Zum Sachverhalt:

Die Bf. wendet sich mit der weiteren Beschwerde gegen die Ablehnung eines von ihr beantragten Erbscheins. Am 17. 8. 2004 verstarb die Erblasserin A. F. Gesetzliche Erben sind die Bet. 1 (Schwester der Erblasserin) und die Bet. 2 und 3 (Kinder der vorverstorbenen weiteren Schwester E.Be. der Erblasserin). Die Bet. 4 und 5 wurden von der Erblasserin in letztwilligen Verfügungen als Testamentsvollstrecker benannt. Der Bet. 6 ist der vom NachlassG eingesetzte Nachlasspfleger. Dem NachlassG liegen vor:

(1) 2 braune Umschläge mit jeweils gleichlautender von der Erblasserin stammender handschriftlicher Aufschrift:

„Testament Mai 2000

zu meiner letzten Verfügung testamentarisch auszuführen gemeinsam, von Herrn W. Sch., Diplom Ing. u. Herrn W. Bü., Steuerber. Frau A. F., geb. B.”

In den von den Bet. 4 und 5 dem NachlassG übergebenen Umschlägen befindet sich jeweils eine (identische) einfache Fotokopie eines handschriftlichen Testaments der Erblasserin vom Mai 2000.

(2) Eine von der Bf. dem NachlassG übergebene einfache Fotokopie eines handschriftlichen Testaments der Erblasserin vom Mai 1996, wobei zwei Blätter mit handschriftlichen (Original-)Zusätzen der Erblasserin versehen sind.

(3) Ein maschinenschriftlicher „Entwurf Testament Frau A. F.” ohne Zeitangabe.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 1. 3. 2005 beantragte die Bf. die Erteilung eines Erbscheins gemäß gesetzlicher Erbfolge, der sie zu ½-Erbteil und die Bet. 2 und 3 zu je ¼-Erbteil als Erben ausweisen sollte. Sie ist der Auffassung, ein wirksames Testament liege nicht vor. Es sei davon auszugehen, dass das Original-Testament von Mai 2000 von der Erblasserin vernichtet worden sei. Mit Beschluss vom 18. 1. 2006 hat das NachlassG einen Vorbescheid erlassen und angekündigt, den gewünschten Erbschein zu erteilen, jedoch mit dem Zusatz, dass Testamentsvollstreckung angeordnet sei. Dagegen hat die Bet. Beschwerde eingelegt. Auf die Beschwerde hat das LG mit Beschluss vom 21. 7. 2006 den angefochtenen Beschluss aufgehoben und die Sache an das NachlassG zurückverwiesen. Das NachlassG hat sodann Beweis erhoben und mit Beschluss vom 18. 9. 2007 den Antrag, dass der gewünschte Erbschein ohne Anordnung der Testamentsvollstreckung zu erteilen sei, zurückgewiesen. Dagegen hat die Bf. Beschwerde eingelegt, die das LG mit Beschluss vom 26. 3. 2009 zurückgewiesen hat. Hiergegen wendet sich die Bf. mit der weiteren Beschwerde.

Aus den Gründen:

Die weitere Beschwerde ist statthaft und formgerecht eingelegt (§§ FGG § 27, FGG § 29 FGG a.F.); sie ist aber unbegründet. Das LG hat die auf Erteilung des Erbscheins ohne Vermerk der Testamentsvollstreckung gerichtete Beschwerde zu Recht zurückgewiesen.

1. Das LG hat im Wesentlichen ausgeführt: Ungeachtet der dem NachlassG bei der förmlichen Beweisaufnahme unterlaufenen Verfahrensfehler (Nichtbeachtung der Parteiöffentlichkeit nach § ZPO § 357 ZPO, Vernehmung der Bet. 4 und 5 als Zeugen, schriftliche Aussage der Zeugin S. ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § ZPO § 377 ZPO § 377 Absatz III ZPO) sei das Verfahren entscheidungsreif. Die in Urschrift vorliegende eigenhändige Erklärung der Erblasserin auf den Umschlägen stelle ein wirksames Testament mit dem Inhalt dar, dass Testamentsvollstreckung angeordnet werde. Der erforderliche Testierwille bei Anfertigung der Erklärung sei gegeben, die formellen Voraussetzungen eines Testaments seien erfüllt. Die Verfügung sei unabhängig von der Wirksamkeit und dem Inhalt des nur in Kopie beigefügten Testaments vom Mai 2000 gültig; die Erblasserin habe in allen Verfügungen eine Testamentsvollstreckung angeordnet, diese also ersichtlich immer gewollt. Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin diese Verfügung später aufgehoben habe, hätten sich in der vom NachlassG durchgeführten Beweisaufnahme nicht ergeben. Da allein über den Antrag der Bf. auf Erteilung eines Erbscheins ohne Testamentsvollstreckung zu entscheiden und dieser Antrag nicht begründet sei, bedürfe es keiner Entscheidung über die Frage, wer Erbe geworden sei und ob und welches Testament formgültig errichtet sei.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand (§§ FGG § 27 FGG § 27 Absatz I FGG, ZPO § 546 ZPO).

a) Zutreffend ist das LG davon ausgegangen, dass eine schriftlich niedergelegte Erklärung des Erblassers nur dann als letztwillige Verfügung gelten kann, wenn sie mit Testierwillen abgegeben worden ist, also mit dem ernstlichen Willen des Erblassers, ein Testament zu errichten und rechtsverbindliche letztwillige Anordnungen zu treffen. Daher muss außer Zweifel stehen, dass der Erblasser die von ihm erstellte Urkunde als rechtsverbindliche letztwillige Verfügung angesehen oder zumindest das Bewusstsein hatte, sie könnte als solche angesehen werden. Bei der Feststellung dieses Willens handelt es sich um eine im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Frage, die vom Tatrichter im Wege der Auslegung unter Heranziehung aller erheblichen, auch außerhalb der Urkunde liegenden Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung zu beurteilen ist. Dabei sind, sofern die Form des Schriftstücks nicht den für Testamente üblichen Gepflogenheiten entspricht, an den Nachweis des Testierwillens strenge Anforderungen zu stellen. Die hierzu getroffenen Feststellungen der Tatsacheninstanzen können in der weiteren Beschwerde nur auf Rechtsfehler überprüft werden (OLG München, NJW-RR 2009, NJW-RR Jahr 2009 Seite 16, NJW-RR Jahr 2009 Seite 17/NJW-RR Jahr 2009 Seite 18; BayObLG, FamRZ 2001, FAMRZ Jahr 2001 Seite 1101).

Die Feststellung des LG, die in Urschrift vorliegende handschriftliche Erklärung der Erblasserin auf den beiden Umschlägen sei als letztwillige Verfügung mit dem Inhalt einer Anordnung der Testamentsvollstreckung anzusehen, begegnet keinen Bedenken. Zu Recht hat das LG darauf hingewiesen, dass schon die Überschrift „Testament” (und „zu meiner letzten Verfügung”) dafür spricht, dass die Erblasserin sich bei Abfassung der Erklärung bewusst war, rechtlich bedeutsame Erklärungen auf ihren Todesfall abzugeben. Dass sie die Umschläge mit Zeitangabe („Mai 2000”) und ihrer Unterschrift versehen hat, bestätigt, dass es ihr nicht nur um eine Bezeichnung des Inhalts der verschlossenen Umschläge ging, sondern um die Abgabe einer rechtlichen Erklärung. Dieses Bewusstsein kommt weiter darin zum Ausdruck, dass sie beide Umschläge sorgfältig mit exakt gleichlautenden Erklärungen versah und jedem der vorgesehenen Testamentsvollstrecker ein Exemplar zur Verwahrung aushändigte. Dass die Erblasserin die Erklärungen als rechtsverbindliche letztwillige Verfügung angesehen oder zumindest das Bewusstsein hatte, sie könnten als solche angesehen werden, kann unter diesen Umständen nicht zweifelhaft sein. Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung durch den Erblasser ist eine letztwillige Verfügung, § BGB § 2197 BGB § 2197 Absatz I BGB, die förmlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen nach § BGB § 2247 BGB liegen vor.

b) Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des LG, dass die formwirksame Anordnung der Testamentsvollstreckung unabhängig von der Wirksamkeit der in den Umschlägen befindlichen weiteren testamentarischen Verfügungen Bestand hat. Allerdings macht die Bf. zutreffend geltend, dass die Textstelle „zu meiner letzten Verfügung” (von der Erblasserin ersichtlich gemeint: letztwillige Verfügung) auf die in den Umschlägen eingelegten testamentarischen Verfügungen über die Verteilung des Nachlasses hinweist und Bezug nimmt. Dieser Zusammenhang ergibt sich im Übrigen ohne weiteres schon aus der Verbindung von Umschlag und Inhalt. Davon geht ersichtlich auch das LG aus, wenn es Anlass sieht, festzustellen und zu begründen, dass und weshalb die Verfügung auf dem Umschlag auch allein, also unabhängig von der Wirksamkeit der eingelegten weiteren Verfügungen, eine Bedeutung habe.

Geht man von diesem Zusammenhang aus, so würden sich die Folgen einer etwaigen – hier unterstellten – Unwirksamkeit der nur in Fotokopie im Umschlag befindlichen Verfügungen nach § BGB § 2085 BGB beurteilen. Nach dieser Vorschrift führt die Unwirksamkeit einer von mehreren in einem Testament enthaltenen Verfügungen nur dann zur Gesamtunwirksamkeit aller Verfügungen, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser die übrigen Verfügungen ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen haben würde. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung ist vorliegend – gegenüber den Regelungen über die Verteilung des Nachlasses – eine Verfügung mit eigenständigem Regelungsgehalt; es liegen also mehrere Verfügungen im Sinne des § BGB § 2085 BGB vor. Das LG hat erwogen, dass die Erblasserin schon im Testament von 1996 und erneut im Testament von Mai 2000 (jetzt mit zwei Testamentsvollstreckern) Testamentsvollstreckung angeordnet habe, was für ihren beständigen Willen spreche, die Verteilung ihres Nachlasses in die sicheren Hände eines Testamentsvollstreckers zu geben. Auch diese Feststellung begegnet keinen Bedenken, zumal wenn berücksichtigt wird, dass die beiden (nur in Kopie vorliegenden) Testamente von 1996 und 2000 durchaus unterschiedliche Regelungen über die Verteilung des Nachlasses aufweisen. Eine Testamentsvollstreckung ist auch bei Wegfall eines die Verteilung des Nachlasses regelnden Testaments nicht ohne Weiteres gegenstandslos; vielmehr kann Testamentsvollstreckung auch für gesetzliche Erbfolge angeordnet werden (Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2197 Rn. 1) und insbesondere beim Vorhandensein mehrerer gesetzlicher Erben sinnvoll sein (vgl. § BGB § 2204 BGB).

c) Ist somit von einer (in Urschrift vorliegenden) formwirksamen testamentarischen Anordnung der Testamentsvollstreckung auszugehen, so konnte dieses Testament nur durch die in §§ 2254 (Widerrufstestament), 2255 (Vernichtung, Veränderung), 2256 (Rücknahme aus amtlicher Verwahrung) und 2258 (widersprechendes neues Testament) BGB vorgesehenen Möglichkeiten widerrufen werden (Palandt/Edenhofer, aaO, § 2253 Rn. 2). Keiner dieser Fälle ist hier gegeben. Auch nach dem Vorbringen der Bf. käme nur ein Widerruf durch Vernichtung der Testamentsurkunde in Betracht. Vorliegend existieren die (gleichlautenden) Verfügungen auf den beiden Umschlägen indes noch in unveränderter Form der Urschrift. Bei dieser Sachlage müsste zum Beweis des Widerrufs der zweifelsfreie Nachweis geführt werden, dass die Erblasserin die Urschrift zu den in den Umschlägen befindlichen testamentarischen Verfügungen – in denen die Anordnung der Testamentsvollstreckung ebenfalls enthalten war – in Aufhebungsabsicht vernichtet hat (Palandt/Edenhofer, aaO, § 2255 Rn. 3). Von der Führung dieses Nachweises kann hier keine Rede sein. Wie das LG zutreffend ausgeführt hat, mag sich die Erblasserin – möglicherweise im Zusammenhang mit Verstimmung über den Bet. 4 und Frau S. – mit Gedanken an eine Änderung befasst haben, sie hat aber keine Konsequenzen gezogen. Andernfalls wäre naheliegend zu erwarten gewesen, dass sie die an die benannten Testamentsvollstrecker übergebenen Umschläge zurückverlangt hätte. Wie die Bf. selbst vorgetragen hat, hat die Erblasserin dies bei der Änderung eines früheren Testaments so auch gehandhabt und sich „erbost gezeigt”, dass ein Umschlag geöffnet worden war. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Testamentsvollstrecker als Empfänger der beiden Umschläge diese auch ohne weiteres herausgegeben hätten und dies auch der Erblasserin bewusst war. Eindeutig gegen einen Widerruf des Testaments von Mai 2000 in der Zeit danach spricht, dass die Erblasserin den zum Testamentsvollstrecker berufenen Herrn Bü. in der Folge „regelmäßig” befragt hat, ob er den Umschlag noch bei sich verwahrt habe, was schon für sich für ein Festhaltenwollen an den getroffenen Verfügungen spricht, vor allem aber, dass nach dem Eindruck des Herrn Bü. – der bis zuletzt Kontakt zur Erblasserin hatte und im Einvernehmen mit ihr war – das Testament von 2000 auch inhaltlich der Einstellung der Erblasserin entsprach (erhebliche Berücksichtigung kirchlicher Institutionen, „wegen ihres Vornamens insbesondere zur heiligen Anna”).

3. Die vom LG angesprochenen Verfahrensverstöße bei der Beweiserhebung des NachlassG nötigen nicht zur Aufhebung der Entscheidung des LG.

a) Es liegt schon fern, dass Notariat und LG bei Beobachtung der aufgezeigten Verfahrensgrundsätze zu anderen Feststellungen gelangt wären (vgl. BayObLGZ 1960, 267/272). Das LG hat seine maßgeblichen Feststellungen (Auslegung der Erklärung auf den Umschlägen, Wille der Erblasserin, die Testamentsvollstreckung auf jeden Fall und unabhängig vom Inhalt der jeweiligen Verteilungsverfügung anzuordnen, Aufhebung der Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht bewiesen) entscheidend auf Auslegung, objektive Umstände und Schlussfolgerungen aus Indizien gegründet und nicht auf die Aussagen der Zeugen. Die Erkenntnis, dass „der Erblasserin bewusst war, dass der Umschlag bei Herrn Bü. verwahrt werden würde”, ergab sich nicht erst aus der Aussage des Bet. Bü, sondern schon aus dem Umstand, dass die Erblasserin den Umschlag selber Herrn Bü. übergeben hatte. Dass sie dies vergessen haben könnte (und dann gleichermaßen bezüglich des Bet. 4, erscheint angesichts der Bedeutung, welche die Erblasserin dem Schicksal ihres Nachlasses ausweislich ihrer sorgfältigen und differenzierten Testierungen beigemessen hat, fernliegend.

b) Wenn das NachlassG Herrn Bü. verfahrensfehlerhaft als Zeugen vernommen hat – statt ihn als Bet. anzuhören –, war dieser Mangel schon längst geheilt (§ ZPO § 295 ZPO § 295 Absatz I ZPO entsprechend), als sich das LG dieses Fehlers angenommen hat:

Die anwaltlich vertretene Bet. zu 1 hat sich im Verfahren vor dem NachlassG wie im Beschwerderechtszug mit dem Ertrag der Beweisaufnahme durch das Notariat auseinandergesetzt, ohne auch nur andeutungsweise einen Mangel des vom Nachlassrichter geübten Verfahrens geltend zu machen, sie hat im Gegenteil ganz unbefangen von den „Zeugenaussagen” im allgemeinen und der Aussage des „Zeugen Bü.” im besonderen gesprochen. In einem Zivilprozess, in dem – entsprechend der Lage im hiesigen Verfahren – versehentlich eine Partei als Zeuge vernommen wurde, ohne dass dies beanstandet worden wäre, wäre seit der Entscheidung des BGH vom 7. 1. 1952 (LM ZPO § 295 Nr. 2) zweifellos von einer Heilung des Verfahrensmangels durch Rügeverzicht auszugehen. Im vorliegenden Erbscheinsverfahren kann nichts anderes gelten (zur entsprechenden Anwendbarkeit des § ZPO § 295 ZPO in echten Streitsachen der fG s. BGH, NJW-RR 2000, NJW-RR Jahr 2000 Seite 1664/ NJW-RR Jahr 2000 Seite 1665; zur Anwendbarkeit der Bestimmung auch in Antragssachen s. Jansen/Briesemeister, FGG, 3. Aufl., § 27 Rn. 97; speziell im Erbscheinsverfahren: OLG Hamm, OLGZ 1968, OLGZ Jahr 1968 Seite 334/OLGZ Jahr 1968 Seite 335). Die erst durch die Ausführungen des LG ausgelösten Rügen in der Begründung der weiteren Beschwerde können an der Heilung des Mangels nichts mehr ändern.

4. Ohne Rechtsfehler hat das LG schließlich erkannt, dass im Hinblick auf den ausdrücklichen Antrag der Bf. auf Erteilung des Erbscheins ohne den Vermerk der Testamentsvollstreckung nach den obigen Darlegungen der Antrag unbegründet und die Beschwerde zurückzuweisen war, ohne dass über die Frage der Wirksamkeit der übrigen (in den Umschlägen befindlichen) testamentarischen Verfügungen vom Mai 2000 zu entscheiden war.

Der Rücktritt ist jedoch erst dann möglich, wenn der Erblasser dem Berechtigten eine Frist zur Erfüllung der geschuldeten Leistung gesetzt hat. Erst nach dem erfolglosen Ablauf der Frist kann der Erblasser von seinem Rücktrittsrecht gem. § 349 Gebrauch machen.

BGH, Beschluss vom 5. 10. 2010 – IV ZR 30/10 (OLG Oldenburg)

BGB §§ 2295, 323

Zum Sachverhalt:

Die Kl. nimmt den Bekl. auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Erbvertrags in Anspruch. Mit Vertrag vom 15. 4. 1981 setzte die Kl. den Bekl. zu ihrem Erben ein. Ferner verpflichtete sie sich, ihr Hausgrundstück ohne Zustimmung des Bekl. weder zu veräußern noch zu belasten. Im Falle eines Verstoßes sollte der Bekl. berechtigt sein, die sofortige unentgeltliche Übertragung des Grundstücks zu verlangen. Der Bekl. seinerseits verpflichtete sich, „die Erschienene zu 1 in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen, ohne dass dafür Geldwertmittel von mir oder meinen Rechtsnachfolgern aufzuwenden sind”.

Der Bekl. wohnte seit 1980 zunächst in einer eigenen Wohnung im Haus der Kl., bis er Anfang 1993 auszog. Am 19. 4. 1999 forderte die Kl. den Bekl. schriftlich unter Hinweis auf den Erbvertrag auf, bis zum 1. 5. 1999 in ihrer Wohnung vorstellig zu werden. Pflegeleistungen durch den Bekl. wurden in der Folgezeit nicht erbracht. Am 20. 6. 2007 zog die Kl. in ein Alten- und Pflegeheim, wo sie sich auch gegenwärtig noch aufhält. Am 18. 1. 2008 erklärte sie den Rücktritt vom Erbvertrag unter Berufung darauf, dass sie seit Frühjahr 1999 geringfügig und seit Anfang des Jahres 2005 in größerem Umfang auf Pflege angewiesen gewesen sei.

Das LG hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Das BerGer. (OLG Oldenburg, Urt. v. 12. 1. 2010 – 12 U 67/09, BeckRS 2010, 26230) hat ihr stattgegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Bekl. wurde das Berufungsurteil aufgehoben; die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Aus den Gründen:

II. Die Entscheidung des BerGer. ohne weitere Sachaufklärung verletzt den Anspruch des Bekl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG) in entscheidungserheblicher Weise und rechtfertigt die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 II 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO.

1. Nicht verfahrensfehlerfrei hat das BerGer. zunächst die Feststellung getroffen, die Kl. sei gem. §§ 2295, 323 I BGB wirksam vom Erbvertrag zurückgetreten, da der Bekl. seine Pflegeverpflichtung nicht erfüllt habe.

a) Nach § 2295 BGB kann der Erblasser von einer vertragsmäßigen Verfügung zurückzutreten, wenn die Verfügung mit Rücksicht auf eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung des Bedachten, dem Erblasser für dessen Lebenszeit wiederkehrende Leistungen zu entrichten, insbesondere Unterhalt zu gewähren, getroffen ist und die Verpflichtung vor dem Tod des Erblassers aufgehoben wird. Grundsätzlich finden die Regelungen über gegenseitige Verträge nach §§ 320ff. BGB, insbesondere über den Rücktritt nach § 323 BGB, auf Erbverträge keine Anwendung, da es am Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der erbrechtlichen Verfügung und der übernommenen Verpflichtung des Vertragserben fehlt (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1997, 708 = FamRZ 1997, 1180; LG Köln, DNotZ 1978, 685; Staudinger/Kanzleiter, BGB, Neubearb. 2006, § 2295 Rdnr. 3; Musielak, in: MünchKomm, 5. Aufl., § 2295 Rdnr. 1; Erman/Schmidt, BGB, 12. Aufl., § 2295 Rdnr. 8; Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 2295 Rdnr. 4; Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, 5. Aufl., § 2295 Rdnr. 6). Zutreffend hat das BerGer. allerdings erkannt, dass hier ein gegenseitiger Vertrag vorliegt. Der Erbvertrag vom 15. 4. 1981 enthält nicht nur die Erbeinsetzung des Bekl. einerseits und die Pflegeverpflichtung des Bekl. andererseits; vielmehr hat die Kl. weiter die Verpflichtung übernommen, ihr Hausgrundstück nicht zu veräußern und zu belasten. Zu deren Absicherung haben die Parteien bei Verstoß eine Pflicht zur sofortigen unentgeltlichen Übereignung in den Vertrag aufgenommen und diese zu Gunsten des Bekl. durch eine Vormerkung abgesichert. Diese Unterlassungspflicht der Kl. sowie die Pflegepflicht des Bekl. stehen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis i.S. von § 323 I BGB. Ist aber mit dem Erbvertrag ein gegenseitiger Vertrag unter Lebenden verbunden, durch den der Bedachte sich dem Erblasser zur Gewährung von Pflege und/oder Unterhalt verpflichtet, so kann der Erblasser beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 323 BGB von diesem Vertrag und zugleich nach § 2295 BGB vom Erbvertrag zurücktreten (vgl. bereits RG, DNotZ 1935, 678; Staudinger/Kanzleiter, § 2295 Rdnr. 9; Soergel/Wolf, § 2295 Rdnr. 4).

b) Unter Verstoß gegen Art. 103 I GG hat das BerGer. jedoch festgestellt, dass der Bekl. seine Vertragspflichten zu keinem Zeitpunkt erfüllt habe und eine Fristsetzung wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung nach § 323 II Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen sei.

aa) Zunächst kann die nach § 323 I BGB erforderliche Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung nicht in dem Schreiben der Kl. vom 19. 4. 1999 gesehen werden. Dieses enthält schon keine konkrete Aufforderung zur Erbringung von Pflegeleistungen, sondern nur die allgemeine Feststellung, der Bekl. habe sich seit dem 31. 7. 1992 nicht mehr um die Kl. gekümmert und er solle bis zum 1. 5. 1999 in ihrer Wohnung vorstellig werden. Insoweit fehlt es schon an der erforderlichen bestimmten und eindeutigen Aufforderung zur Leistung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 323 Rdnr. 13).

bb) Aber auch eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung nach § 323 II Nr. 1 BGB hat das BerGer. nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt. Es hat vielmehr ausschließlich den Vortrag der Kl. zu Grunde gelegt und den Vortrag des Bekl. außer Acht gelassen, wonach er auch nach dem Streit mit der Kl. 1992/1993 zu ihrer Pflege bereit gewesen sei und auch heute noch ist. Der Bekl. hat im Einzelnen vorgetragen, nach seinem Auszug aus dem Haus der Kl. habe diese den Kontakt zu ihm abgebrochen und nicht umgekehrt. Er habe erst im Januar 2008 erfahren, dass die Erblasserin sich im Pflegeheim befinde. Ferner habe die Kl. ihn zu keinem Zeitpunkt zu konkreten und bestimmten Pflegeleistungen aufgefordert. Bereits das LG hatte zumindest teilweise zu den maßgeblichen Fragen der Pflegebedürftigkeit der Kl., der Kenntnis des Bekl. hiervon sowie der Ablehnung eines Kontakts der Kl. mit dem Bekl. durch Vernehmung der Zeuginnen M, R sowie H Beweis erhoben. Vor diesem Hintergrund stellt es daher einen Verstoß gegen den Anspruch des Bekl. auf rechtliches Gehör dar, wenn das BerGer. ohne weitere Begründung von einer endgültigen Leistungsverweigerung des Bekl. ausgeht, ohne seinen Vortrag sowie die erfolgte Beweisaufnahme zu berücksichtigen.

cc) Nicht entscheidend kann hierbei auch auf den vom BerGer. weiter herangezogenen Umstand abgestellt werden, den Bekl. habe eine fortlaufende Erkundigungs- und Überwachungspflicht dahin getroffen, ab wann tatsächlich die im Vertrag vorausgesetzte Bedürftigkeit bei der Kl. eingesetzt habe. Zwar muss der Schuldner nach § 294 BGB die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich anbieten. Dies muss in einer Art und Weise geschehen, dass der Gläubiger nur noch zuzugreifen braucht (BGHZ 116, 244 [249] = NJW 1992, 556). Soweit es um die Verpflichtung zu Pflegeleistungen geht, muss diese aber, wenn keine klaren vertraglichen Abreden bestehen, inhaltlich, zeitlich und räumlich durch den Gläubiger konkretisiert werden, damit der Schuldner überhaupt weiß, was er zu tun hat. Es war deshalb zunächst Aufgabe der Kl., sich gegenüber dem Bekl. im Einzelnen dahin zu äußern, welche konkreten Pflegeleistungen dieser durchzuführen hat. Das allgemeine Schreiben vom 19. 4. 1999 genügte dafür nicht. Demgegenüber ist es nicht Aufgabe des nicht mehr im Haus der Kl. wohnenden Bekl., sich fortlaufend bei der Kl. zu erkundigen, ab wann und welche Leistungen sie benötigt.

c) Nicht tragfähig sind ferner die weiteren Feststellungen des BerGer., der Bekl. sei nicht wegen Unmöglichkeit von der Erfüllung der Pflegeverpflichtung frei, sondern habe sich an den Kosten der Heimunterbringung in Höhe seiner ersparten Aufwendungen zu beteiligen. Dasselbe soll nach Ansicht des BerGer. dann gelten, wenn nicht die Heimunterbringung selbst, sondern die persönlichen Differenzen der Vertragspartner der Durchführung der Pflege entgegenstünden. In dem Vertrag vom 15. 4. 1981 haben die Parteien vereinbart, dass der Bekl. die Kl. in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen hat, „ohne dass dafür geldwerte Mittel von mir oder meinen Rechtsnachfolgern aufzuwenden sind”. Geschuldet werden vom Bekl. mithin nicht von ihm gesondert zu zahlende Sachleistungen, sondern nur die eigentlichen Pflege- und Dienstleistungen. Eine gesonderte Geldzahlungsverpflichtung des Bekl. kommt demgegenüber nach der neueren Rechtsprechung des BGH nicht in Betracht. So hat der V. Zivilsenat in seinem Urteil vom 29. 1. 2010 (NJW 2010, 2649 = FamRZ 2010, 554 [unter 2b]) entschieden, ein Familienangehöriger, der als Gegenleistung für die Übertragung eines Grundstücks die Pflege des Übergebers übernommen habe und seine Leistung wegen Umzugs des Übergebers in ein Pflegeheim nicht mehr erbringen könne, sei auf Grund einer ergänzenden Vertragsauslegung im Zweifel nicht verpflichtet, an Stelle des ersparten Zeitaufwands eine Zahlungsverpflichtung zu übernehmen. Der Übernehmer verpflichte sich zu der Pflege und Betreuung des Übergebers meist in der Annahme, die geschuldeten Dienste selbst oder durch Familienangehörige, also ohne finanziellen Aufwand, erbringen zu können. Es entspreche deshalb in aller Regel nicht dem hypothetischen Parteiwillen, dass Geldzahlungen an die Stelle der versprochenen Dienste träten, wenn diese aus Gründen, die der Übernehmer nicht zu vertreten habe, nicht mehr erbracht werden könnten.

Kann der Bekl. mithin die Pflegeleistungen wegen des Umzugs der Kl. in das Alten- und Pflegeheim nicht mehr erbringen, so ist er grundsätzlich auch nicht zur Übernahme von Geldzahlungen verpflichtet. Anderes würde nur dann gelten, wenn die Pflegeleistungen aus vom Bekl. zu vertretenden Gründen nicht mehr erbracht werden und allein hierdurch ein Umzug in das Alten- und Pflegeheim erforderlich gewesen sein sollte. Das wiederum hängt von der ohnehin noch zu klärenden Frage ab, ob der Bekl. ernsthaft und endgültig die Leistung verweigert hat. Nur dann käme wegen Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 323 II Nr. 1 BGB überhaupt ein Rücktritt vom Vertrag in Betracht. Auf die vom Bekl. weiter aufgeworfene Frage, ob auch bereits bei sonstigen persönlichen Differenzen unabhängig von einem individuellen Verschulden die Verpflichtung zur anteiligen Geldzahlung entfällt, kommt es dagegen nicht an. Maßgebend sind vielmehr allein die Vorgaben des § 323 BGB, nämlich ob einerseits eine Fristsetzung nach Absatz 2 Nr. 1 wegen endgültiger und ernsthafter Leistungsverweigerung durch den Bekl. entbehrlich war, oder ob umgekehrt nach Absatz 6 ein Rücktritt der Kl. ausgeschlossen ist, weil sie für den Umstand, der sie zum Rücktritt berechtigen würde (hier die unterlassene Erbringung der Pflegeleistung), allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, oder ob der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

d) Für die weitere Verfahrensweise weist der Senat ferner auf einen bisher nicht hinreichend beachteten Gesichtspunkt hin. Als Aufhebung der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Bedachten, dem Erblasser für dessen Lebenszeit wiederkehrende Leistungen zu entrichten, ist gem. § 2295 BGB auch der Fall der nachträglichen Unmöglichkeit der zu erbringenden Leistung anzusehen (Musielak, in: MünchKomm, § 2295 Rdnr. 4; Soergel/Wolf, § 2295 Rdnr. 3; Erman/Schmidt, § 2295 Rdnr. 4). Eine derartige Unmöglichkeit der Leistungserbringung für den Bekl. gem. § 275 I BGB in Form der subjektiven Unmöglichkeit könnte sich hier daraus ergeben, dass die Erblasserin am 20. 6. 2007 in ein Alten- und Pflegeheim gezogen ist. Der Bekl. selbst war lediglich zu einer Betreuung der Kl. im häuslichen Umfeld mit den ihm gegebenen persönlichen Möglichkeiten verpflichtet. Sollte die Kl. aber im Jahr 2007 in ein Alten- und Pflegeheim umgezogen sein, weil nur noch dort, nicht dagegen zu Hause, eine adäquate medizinische und pflegerische Betreuung möglich war, so entfiel gem. § 275 I BGB wegen nachträglicher Unmöglichkeit eine Pflegeverpflichtung des Bekl., was der Kl. dann die Möglichkeit eröffnete, ihrerseits von der erbvertraglichen Einsetzung des Bekl. zurückzutreten. Warum die Kl. 2007 in ein Alten- und Pflegeheim gezogen ist, wurde von ihr bisher nicht hinreichend vorgetragen. Dies wird auf entsprechenden Hinweis des BerGer. nachzuholen sein.

2. Durchgreifenden Bedenken begegnet ferner die Auffassung des BerGer., die Kl. habe mit der Rücktrittserklärung vom 18. 1. 2008 den Erbvertrag zugleich wirksam nach § 2281 I i.V. mit § 2078 II BGB angefochten. Hierbei kann die Frage, ob überhaupt ein Anfechtungsgrund wegen Fehlvorstellungen der Kl. über die vom Bedachten erbrachten Betreuungsleistungen vorliegt, offen bleiben. Jedenfalls hat die Kl. die Anfechtung durch das Schreiben vom 18. 1. 2008 nicht rechtzeitig erklärt. Gemäß § 2283 I BGB kann die Anfechtung durch den Erblasser nur binnen Jahresfrist erfolgen. Die Frist beginnt nach Absatz 2 im Falle eines Irrtums mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erblasser von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt. Kenntnis bedeutet sichere und überzeugte Kenntnis aller wesentlicher Tatumstände (vgl. Senat, FamRZ 1973, 539 [unter 2]; BayObLG, ZEV 1995, 105; NJW-RR 1990, 200; FamRZ 1983, 1275; Musielak, in: MünchKomm, § 2283 Rdnr. 3; Soergel/Wolf, § 2283 Rdnr. 2). An diese Kenntnis dürfen zwar nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden, zumal es in derartigen Fällen häufig noch auf eine hinreichende innere Überzeugungsbildung des Erblassers ankommt.

Auch auf dieser Grundlage trifft aber die Annahme des BerGer., die nötige Kenntnis vom Anfechtungsgrund liege erst vor, wenn sich der Erblasser der notwendigen Erkenntnis schlechterdings nicht mehr verschließen könne, nicht zu, weil hierdurch zu hohe Anforderungen an die Kenntniserlangung gestellt werden. Soweit das BerGer. in diesem Zusammenhang den Fristbeginn erst mit dem Umzug der Kl. in das Alten- und Pflegeheim angenommen hat, wird verkannt, dass die Verpflichtung des Bekl. zur Erbringung von Pflegeleistungen nicht erst auf einem Niveau einsetzt, das Leistungen eines Alten- und Pflegeheims erforderlich macht. Nach der vertraglichen Regelung hat der Bekl. generell die Kl. in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen. Es kommt daher auf den Zeitpunkt an, zu dem die Kl. sichere Kenntnis von ihrer eigenen Pflegebedürftigkeit und der tatsächlich nicht erbrachten Pflegeleistung durch den Bekl. hatte. Das ist spätestens im Jahr 2006 der Fall gewesen. Die Kl. hat selbst vorgetragen, sie sei ab Frühjahr 1999 geringfügig und seit Anfang 2005 in größerem Umfang pflegebedürftig gewesen. Sie selbst hatte über eine Anzeige bereits im Jahre 2005 eine Betreuerin gesucht. Die Zeugin M war dann seit 2005 bei ihr tätig, wobei sich die Pflegeleistungen im Jahr 2006 dahin steigerten, dass nicht nur die allgemeine Haushaltsführung übernommen, sondern die Kl. auch gebadet und angezogen werden musste. Spätestens zu diesem Zeitpunkt kann der Kl. nicht mehr verborgen geblieben sein, dass sie objektiv pflegebedürftig war und der Bekl. keine Pflegeleistungen erbrachte. Eine erst im Jahr 2008 erklärte Anfechtung war daher verfristet.

3. Auch eine Kündigung nach § 314 BGB kommt schließlich nicht in Betracht. Nach § 314 III BGB kann der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Das BerGer. orientiert sich hierfür an der Anfechtungsfrist des § 2283 BGB. Ob eine derartige allgemeine Übertragung der Frist zulässig ist, erscheint zweifelhaft. Das Gesetz hat nämlich wegen der Vielgestaltigkeit der Dauerschuldverhältnisse bewusst von einer festen Ausschlussfrist abgesehen (vgl. Geier, in: MünchKomm, § 314 Rdnr. 20). Fristbeginn ist jedenfalls der Zeitpunkt, zu dem der Kündigende Kenntnis vom Kündigungsgrund erlangt. Notwendig ist eine sichere und umfassende Kenntnis von den Tatsachen, aus denen sich der wichtige Grund ergibt (Geier, in: MünchKomm, § 314 Rdnr. 21). Das BerGer. will hier erneut auf den Einzug der Kl. in das Pflegeheim abstellen. Aus den oben genannten Gründen ist die erforderliche Kenntnis aber bereits im Jahr 2006 mit den häuslichen Pflegeleistungen durch die Zeugin M anzunehmen, so dass eine Kündigung erst mit dem Schreiben vom 18. 1. 2008 verfristet war.

OLG Schleswig, Urteil vom 13. 11. 2007 – 3 U 54/07

Sachverhalt:

I. Die Kl. ist das einzige Kind des 2005 verstorbenen Erblassers (E). Dieser war in zweiter Ehe mit der Bekl. verheiratet. Die Bekl. ist aufgrund eines gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute von 2003 Alleinerbin nach E. Die Kl. hingegen sollte sich nach Ziff. VI. des Testaments eine im Dezember 1993 von E erhaltene Zahlung von 100 000 DM auf ihren Pflichtteilsanspruch anrechnen lassen. Den genannten Betrag hatte E der Kl. auf deren Bitten hin zur Unterstützung beim Kauf einer Eigentumswohnung zur Verfügung gestellt. Er hatte die Zahlung mit einem Schreiben vom 21. 12. 1993 verbunden, in dem es u. a. heißt:

„Für den geplanten Bau eines Einfamilienhauses schenke ich Dir, unter Anrechnung auf Deinen späteren Erbanteil, einen Betrag i. H. von 100 000 DM.”

E kam auf die Zahlung in einem Brief an die Kl. von 1997 noch einmal zurück. Hier schrieb er u. a.:

„Du hast mir schon manchmal Briefe zugemutet, bei denen ich mich gefragt habe, was mag wohl in Deinem Köpfchen vorgehen. Z. B. Du erhältst von mir 100 000 DM als Vorschuss auf Dein Erbteil. Einige Zeit später beanstandest Du, dass ich Dich nicht akzeptiere … Wenn mit der Überweisung keine Akzeptanz zum Ausdruck kommt, dann schicke das Geld doch einfach wieder zurück!”

Der Nachlasswert ist i. H. von 295 340,98 € unstreitig, so dass sich ein Pflichtteilsanspruch der Kl. ohne Berücksichtigung der genannten Zahlung mit einem 1/4 hiervon auf 73 825,22 € errechnet. Die Bekl. zahlte hierauf 22 706,03 €. Mit der Klage hat die Kl. die Zahlung des rechnerisch noch offenen Restbetrags von 51 129,19 € begehrt. Die Kl. ist der Auffassung, dass ihr ein Pflichtteilsanspruch ohne Anrechnung der – unstreitig geleisteten – Zahlung der 100 000 DM zustünde. Es sei keine Anrechnungsbestimmung getroffen worden.

Das LG hat der Klage i. H. von 4 985,11 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt, dass die Zahlung mit einer Anrechnungsbestimmung, und zwar auch mit einer solchen auf den Pflichtteilsanspruch, erfolgt sei. In diesem Sinne sei das Schreiben von 1993 gemeint gewesen und in diesem Sinne habe die Kl. es auch verstanden. Da jedoch der Pflichtteilsanspruch der Kl. aus einem fiktiven Nachlasswert, nämlich dem Wert des Nachlasses zzgl. des indexierten Werts der Schenkung, zu errechnen sei, errechne sich letztlich ein höherer Pflichtteilsanspruch der Kl. Von diesem den indexierten Wert der Schenkung wieder abgezogen, verbliebe ein noch nicht durch Zahlung ausgeglichener Restbetrag von 4 985,11 €.

Mit der Berufung verfolgt die Kl. ihren Anspruch unter Einberechnung des ausgeurteilten Betrags in vollem Umfang weiter.

Die Kl. meint weiterhin, dass E keine Anrechnungsbestimmung getroffen habe. Sie verweist auf den Wortlaut des Schreibens von 1993. Es sei von einer „Anrechnung auf Deinen späteren Erbanteil” die Rede. Dergleichen gebe es erbrechtlich nicht. Das Gesetz kenne nur eine Ausgleichung auf den Erbteil nach §§ 2050 ff. BGB. Diese Regelungen seien aber nicht einschlägig, weil sie der einzige Abkömmling des E gewesen sei, die §§ 2050 ff. BGB aber den Ausgleich zwischen mehreren Abkömmlingen beträfen. Eine Anrechnung auf den Pflichtteil nach § 2315 BGB sei jedenfalls nicht gemeint gewesen, weil E eben keine Anrechnung auf den Pflichtteil, sondern auf den Erbteil erklärt habe. Das Schreiben sei deshalb nicht einmal auslegungsbedürftig. Auch im späteren Brief von 1997 habe E nur auf einen „Vorschuss auf Dein Erbteil” Bezug genommen. Allerdings komme es auf spätere Erklärungen des E ohnehin nicht an, weil eine Anrechnungsbestimmung nur vor oder spätestens bei der anzurechnenden Zahlung erfolgen könne. Die Kl. verweist weiter darauf, dass die Erklärung des E nach § 133 BGB aus der Sicht des Erklärungsempfängers auszulegen sei. Sie aber habe nicht von einer Anrechnung der Zahlung auf ihren Pflichtteil ausgehen müssen, weil sie nicht mit ihrer Enterbung habe rechnen müssen. Im Gegenteil nämlich habe E ihr wiederholt deutlich gemacht, dass er sie als einzige Tochter zur Erbin einsetzen wolle. Zwischen Vater und Tochter hätte eine herzliche Verbundenheit bestanden. Das zeige sich etwa daran, dass ihr Vater ihr am 8. 3. 1993 eine Vollmacht erteilt habe, mit der sie habe regeln sollen, inwieweit ihm nach dem Tod eines Onkels Erbansprüche zustünden. Keinesfalls beabsichtigt gewesen wäre zum Zeitpunkt der Zahlung eine Alleinerbeneinsetzung der Bekl. Zwischen dieser und E hätten seinerzeit große Spannungen wegen des Sohnes der Bekl. aus erster Ehe geherrscht. E sei in juristischen Fragen keinesfalls unbeschlagen gewesen.

Die Bekl. geht von einer Anrechnungsbestimmung auf den Pflichtteil aus. Auch sie verweist auf den Wortlaut des Schreibens, in dem nämlich eine „Anrechnung” erklärt werde. Da damit keine Anrechnungsbestimmung i. S. einer Ausgleichungspflicht nach §§ 2050 ff. BGB gemeint gewesen sein könne, habe E erkennbar eine Anrechnungsbestimmung nach § 2315 Abs. 1 BGB treffen wollen. Jede andere Auslegung führe dazu, dass die Kl. entgegen dem erklärten Willen des E den Betrag als anrechnungsfreie Schenkung erhalten habe. Die Bekl. verweist auf den Hintergrund der Zahlung. E habe der Kl. ursprünglich ein Darlehen geben wollen, durch die Anrechnungsbestimmung aber einen Weg gefunden, auf dem er einerseits eine Rückzahlungsverpflichtung der Kl. umgehen, andererseits aber auch eine anrechnungsfreie Schenkung vermeiden könne. E habe die Kl. nie als Erbin oder Miterbin testamentarisch eingesetzt, er habe zuletzt vielmehr seine Ehefrau, die Bekl., im gemeinschaftlichen Ehegattentestament von 2003 zur Alleinerbin bestimmt. Ihre Ehe mit E sei sehr harmonisch gewesen. Belastet gewesen sei hingegen das Verhältnis des E zur Kl. E habe niemals beabsichtigt, sie zur alleinigen Erbin einzusetzen und auch niemals erklärt, dass die Kl. von ihm etwas erben werde. Stets habe er beabsichtigt, allein sie, die Bekl., zur Erbin einzusetzen. Dies habe E gegenüber mehreren Personen seines Vertrauens erklärt. Er habe sich diesen gegenüber auch dahin geäußert, dass er der Kl. erklärt habe, sie müsse sich die Zahlung auf ihren Pflichtteil anrechnen lassen. Im Schreiben von 1997 habe er die Anrechnungsbestimmung noch einmal wiederholt. Auch der neuerliche Hinweis auf die Anrechnung habe die Kl. seinerzeit nicht zur Rückzahlung des Betrags veranlasst.

Aus den Gründen:

II. Die Berufung hat Erfolg. Die Kl. braucht sich auf ihren Pflichtteilsanspruch die Zahlung vom Dezember 1993 nicht anrechnen zu lassen. Eine Anrechnungsbestimmung nach § 2315 Abs. 1 BGB ist nicht nachgewiesen.

Wegen nicht auszuräumender Zweifel liegt keine Anrechnungsbestimmung i. S. des § 2315 BGB vor

Eine Anrechnungsbestimmung des § 2315 Abs. 1 BGB erfolgt durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung vor oder bei der Zuwendung. Sie kann ausdrücklich oder stillschweigend geschehen. Die Erklärung muss dem Pflichtteilsberechtigten nach allg. M. zum Bewusstsein gekommen sein, womit gemeint ist, dass sie dem Erklärungsempfänger in ihrer Tragweite bewusst wurde und er deshalb in der Lage war, abwägen zu können, ob ihm die Zuwendung eine Verminderung seines späteren Pflichtteils wert ist. Beweisbelastet für eine derartige Anrechnungsbestimmung ist der Erbe (OLG Düsseldorf v. 26. 11. 1993, 7 U 287/92, ZEV 1994, 173 m. Anm. Baumann; OLG Karlsruhe v. 22. 12. 1989, 10 U 103/89, NJW-RR 1990, 393; Soergel/Dieckmann, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2315 Rn. 6; Staudinger/Haas, BGB, 13. Bearb. 1998, § 2315 Rn. 26 ff.; krit. Lange, in: MüKo-BGB, 4. Aufl. 2004, § 2315 Rn. 6 f.).

Ob das Schreiben von 1993 eine Anrechnungsbestimmung auf den Pflichtteil enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Schreiben ist auslegungsbedürftig, schon deshalb, weil, wie die Kl. selbst sieht, eine „Anrechnung auf den Erbanteil” gesetzlich nicht vorgesehen ist.

Das LG hat das Schreiben von 1993 als Anrechnungsbestimmung ausgelegt, die die Kl. auch so verstanden habe. Diese im angefochtenen Urteil im Einzelnen begründete Auslegung erscheint dem Senat durchaus nahe liegend und gut nachvollziehbar. Wenn der Senat die Voraussetzungen einer Anrechnungsbestimmung gleichwohl verneint, so deshalb, weil nicht auszuräumende Zweifel verbleiben, die sich zum Nachteil der beweisbelasteten Bekl. auswirken.

Keine eindeutige Auslegung des Schreibens von 1993 möglich

In Rechtsprechung und Kommentarliteratur wird eine Formulierung wie „Anrechnung auf den Erbteil” regelmäßig nicht als Anrechnungsbestimmung i. S. des § 2315 BGB ausgelegt. Eine dahingehende Auslegung sei vielmehr nur ausnahmsweise zulässig. Die zitierte Formulierung könne ebenso gut nur als Ausdruck dafür gemeint sein, dass der Empfänger die Zuwendung gegenüber anderen Abkömmlingen des Erblassers nach den §§ 2050 ff. BGB zur Ausgleichung zu bringen habe. Nur besondere Umstände könnten ausnahmsweise die Annahme rechtfertigen, dass darüber hinaus unmittelbar eine pflichtteilsrechtliche Wirkung beabsichtigt gewesen und dies dem Empfänger auch bewusst geworden sei (OLG Düsseldorf v. 26. 11. 1993, a. a. O.; Staudinger/Haas, § 2315 Rn. 23; Soergel/Diekmann, § 2315 Rn. 6; Palandt/Edenhofer, BGB, 66. Aufl. 2007, § 2315 Rn. 3 a. E.; wohl auch Lange, in: MüKo-BGB, § 2315 Rn. 8 bei Anm. 28). Auch das OLG Karlsruhe hat in der von der Kl. wiederholt zitierten Entscheidung (NJW-RR 1990, 393) eine ähnliche Formulierung nicht als Anrechnungsbestimmung i. S. des § 2315 BGB auslegt, allerdings mit einer sich aus dem dortigen Sachverhalt ergebenden anderen Begründung; so war dort etwa schon ungewiss, auf welches Erbe sich die Anrechnung beziehen solle.

Vorliegend kann E zwar kaum an eine Ausgleichungspflicht nach den §§ 2050 ff. BGB gedacht haben. Die Kl. war sein einziger Abkömmling und weitere waren nicht zu erwarten. Unabhängig davon kann sich ein Erblasser jedoch auch um eine Ausgleichung zwischen Erben verschiedener Ordnung bemühen. Dergleichen kann E auch hier vorgeschwebt haben, ohne dass er an eine Anrechnungsbestimmung auf den Pflichtteil dachte. Die von E getroffene „Anrechnungsbestimmung” wird auch dann verständlich, wenn er von einer Miterbengemeinschaft von Ehefrau und Tochter ausging und bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft seitens der Kl. die ihr zugeflossenen Zahlungen bei der Berechnung ihres Auseinandersetzungsguthabens berücksichtigt wissen wollte. Was E tatsächlich anordnen wollte und wie die Kl. ihn verstanden hat, lässt sich weder aus dem Wortlaut des Schreibens von 1993 noch aus den Begleitumständen mit letzter Sicherheit erschließen.

Der Wortlaut des Schreibens lässt keinen eindeutigen Schluss zu. Wenn einerseits von einer „Anrechnung” die Rede ist, so deutet dies auf eine Anrechnung nach § 2315 BGB, weil allein diese Norm eine erbrechtliche Anrechnung kennt. Andererseits soll die Anrechnung auf einen „Erbanteil”, nicht auf einen Pflichtteil erfolgen. Ob mit diesem Begriff jegliche erbrechtlichen Ansprüche oder nur das Erbrecht aus § 1925 BGB gemeint waren, ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Der Streit zwischen den Parteien, wie weit E juristische Kenntnisse besaß, hilft nicht weiter. Es bliebe in jedem Fall das ungelöste Spannungsverhältnis zwischen „Anrechnung” und „Erbanteil”.

Die Begleitumstände der Zahlung und des Schreibens geben keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erklärung des E nach objektivem Empfängerhorizont als Anrechnungsbestimmung nach § 2315 BGB ausgelegt werden müsse. Es ist nichts dazu bekannt, weshalb die Kl. sich 1993 Gedanken über ihre Enterbung und damit über ihren Pflichtteil hätte machen sollen. Auf die von ihr behaupteten Erklärungen des E, aus denen sie auf eine erwartete Erbeinsetzung geschlossen haben will, kommt es nicht einmal an. Die Bekl. nämlich bestreitet zwar diese Erklärung, trägt ihrerseits aber keine Umstände vor, aufgrund derer die Kl. damit hätte rechnen müssen, dass sie enterbt werde. Die Bekl. verweist zwar auf Spannungen zwischen Vater und Tochter. Dies allein musste die Kl., solche Spannungen einmal unterstellt, noch keine Enterbung erwarten lassen. Auch im Begleitschreiben zur Zahlung von 1993 findet sich hierzu kein Hinweis. Eher gegen ein derart tief greifendes Zerwürfnis zwischen Vater und Tochter spricht die Erteilung der Vollmacht an die Kl. in einer anderen Angelegenheit im Jahre 1993 und nicht zuletzt auch die Zuwendung der 100 000 DM selbst. Soweit die Bekl. behauptet, E habe stets sie als alleinige Erbin einsetzen wollen, ist dem entgegenzuhalten, dass er dies erst 2003, also 10 Jahre nach der umstrittenen Anrechnungsbestimmung, getan hat. Über frühere letztwillige Verfügungen des E ist nichts aktenkundig. Die Bekl. trägt auch nicht vor, wann E die beabsichtigte Einsetzung ihrer Person als Alleinerbin jemals gegenüber der Kl. klargestellt hätte.

Aus der Vorgeschichte der Zuwendung lässt sich ebenfalls nichts für die eine oder andere Auslegung entnehmen. Es ist unstreitig, dass die Kl. ihren Vater um eine finanzielle Hilfe angegangen hatte, dieser aber zunächst nur ein Darlehen hat gewähren wollen. Erkennbar war die Verbindung von Zahlung und Anrechnungsbestimmung für E ein Mittelweg, mit dem er der Kl. einen Betrag zukommen lassen konnte, eine Schenkung vermeiden und sie gleichwohl von der Rückzahlungspflicht frei stellen konnte. Das hat die Kl. auch so verstanden. In ihrer Anhörung vor dem LG hat sie erklärt, sie habe gemeint, die Zahlung werde sich auf ihren Erbteil als Abschlag oder ähnlich auswirken. Damit bleibt aber unklar, wie die Anrechnung der Zahlung nun erfolgen sollte. Denkbar wäre eine Anrechnung auf den Pflichtteil nach § 2315 BGB. Denkbar wäre auch, dass sich die Kl. bei der Auseinandersetzung der Miterbengemeinschaft zwischen ihr und der Bekl. in irgendeiner Form die Zahlung hätte anrechnen lassen müssen.

Nicht mögliche Auslegung geht zulasten der Bekl.

Nach allem enthält das Schreiben vom 21. 12. 1993 eine Erklärung, deren Inhalt nach objektivem Empfängerhorizont auch unter Berücksichtigung der Begleitumstände nicht eindeutig festzustellen ist. Ebenso wenig ist festzustellen, dass die Kl. das Schreiben als Anrechnungsbestimmung nach § 2315 BGB verstanden hat oder zumindest hätte verstehen müssen. Diese Unklarheiten müssen zulasten der darlegungs- und beweisbelasteten Bekl. gehen. Eine Beweiserhebung ist nicht vonnöten. Mit keinem der von ihr angebotenen Beweismittel ließe sich der Inhalt der Erklärung oder deren Verständnis durch die Kl. zweifelsfrei feststellen. Die Bekl. verweist auf Erklärungen des E gegenüber Dritten, denen er erklärt habe, dass er sie zur Alleinerbin einsetzen wolle, und weiter, dass er gegenüber der Kl. bei der Zahlung eine Anrechnungsbestimmung auf den Pflichtteil getroffen habe. Abgesehen davon, dass nicht bekannt ist, wie zeitnah zu der Zuwendung diese Erklärungen erfolgt sind, ließe sich mit ihnen nie erweisen, dass E gegenüber der Kl. wirklich so deutlich geworden ist, wie er es später gegenüber Dritten darstellte.

Keine anderweitige Entscheidung aufgrund späterer Ereignisse

Eine nachträgliche Anrechnungsbestimmung, die mit dem Schreiben von 1997 getroffen worden sein könnte, ist grundsätzlich unbeachtlich. Zulässig wäre dies nur bei entsprechendem Vorbehalt, unter den Voraussetzungen der Pflichtteilsentziehung (§ 2333 BGB) oder mit Einwilligung des Pflichtteilsberechtigten in notarieller Form (Palandt/Edenhofer, § 2315 Rn. 3). Nichts hiervon ist vorliegend einschlägig. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Zuwendung zur Disposition gestellt und der Kl. anheimgestellt wurde, ob sie die Zuwendung „als Vorschuss auf Dein Erbteil” behalten oder lieber wieder zurückzahlen wolle. Das Schreiben hat einen ganz anderen Hintergrund als den einer Klarstellung der Anrechnungsbestimmung. E beklagt sich darin, dass die Kl. ihm vorwerfe, er akzeptiere sie nicht. Nur in diesem Zusammenhang verweist E auf die Zahlung. Dass er hierbei den Vorwurf mangelnder Akzeptanz der Kl. zurückweist, spricht eher dagegen, dass die Kl. von ihrer Enterbung ausgehen musste. Unabhängig davon stellen sich bei der Auslegung dieses Schreibens dieselben Auslegungsfragen wie bei demjenigen von 1993. Die hierzu ausgeführten Gründe gegen eine eindeutige Auslegung als Anrechnungsbestimmung i. S. des § 2315 BGB gelten auch hier.

(…)

Anrechnung auf den Erbteil

Erfolgt eine Zuwendung mit der Bestimmung, dass diese auf den Erbteil anzurechnen ist, kann nicht ohne weiteres gefolgert werden, dass dies auch eine Anrechnung auf den Pflichtteil darstellen soll. Ohne weitere Anhaltspunkte wird keine Anrechnung auf den Pflichtteil vorzunehmen sein.

OLG Schleswig, Urteil vom 13. 11. 2007 – 3 U 54/07

Sachverhalt:

I. Die Kl. ist das einzige Kind des 2005 verstorbenen Erblassers (E). Dieser war in zweiter Ehe mit der Bekl. verheiratet. Die Bekl. ist aufgrund eines gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute von 2003 Alleinerbin nach E. Die Kl. hingegen sollte sich nach Ziff. VI. des Testaments eine im Dezember 1993 von E erhaltene Zahlung von 100 000 DM auf ihren Pflichtteilsanspruch anrechnen lassen. Den genannten Betrag hatte E der Kl. auf deren Bitten hin zur Unterstützung beim Kauf einer Eigentumswohnung zur Verfügung gestellt. Er hatte die Zahlung mit einem Schreiben vom 21. 12. 1993 verbunden, in dem es u. a. heißt:

„Für den geplanten Bau eines Einfamilienhauses schenke ich Dir, unter Anrechnung auf Deinen späteren Erbanteil, einen Betrag i. H. von 100 000 DM.”

E kam auf die Zahlung in einem Brief an die Kl. von 1997 noch einmal zurück. Hier schrieb er u. a.:

„Du hast mir schon manchmal Briefe zugemutet, bei denen ich mich gefragt habe, was mag wohl in Deinem Köpfchen vorgehen. Z. B. Du erhältst von mir 100 000 DM als Vorschuss auf Dein Erbteil. Einige Zeit später beanstandest Du, dass ich Dich nicht akzeptiere … Wenn mit der Überweisung keine Akzeptanz zum Ausdruck kommt, dann schicke das Geld doch einfach wieder zurück!”

Der Nachlasswert ist i. H. von 295 340,98 € unstreitig, so dass sich ein Pflichtteilsanspruch der Kl. ohne Berücksichtigung der genannten Zahlung mit einem 1/4 hiervon auf 73 825,22 € errechnet. Die Bekl. zahlte hierauf 22 706,03 €. Mit der Klage hat die Kl. die Zahlung des rechnerisch noch offenen Restbetrags von 51 129,19 € begehrt. Die Kl. ist der Auffassung, dass ihr ein Pflichtteilsanspruch ohne Anrechnung der – unstreitig geleisteten – Zahlung der 100 000 DM zustünde. Es sei keine Anrechnungsbestimmung getroffen worden.

Das LG hat der Klage i. H. von 4 985,11 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt, dass die Zahlung mit einer Anrechnungsbestimmung, und zwar auch mit einer solchen auf den Pflichtteilsanspruch, erfolgt sei. In diesem Sinne sei das Schreiben von 1993 gemeint gewesen und in diesem Sinne habe die Kl. es auch verstanden. Da jedoch der Pflichtteilsanspruch der Kl. aus einem fiktiven Nachlasswert, nämlich dem Wert des Nachlasses zzgl. des indexierten Werts der Schenkung, zu errechnen sei, errechne sich letztlich ein höherer Pflichtteilsanspruch der Kl. Von diesem den indexierten Wert der Schenkung wieder abgezogen, verbliebe ein noch nicht durch Zahlung ausgeglichener Restbetrag von 4 985,11 €.

Mit der Berufung verfolgt die Kl. ihren Anspruch unter Einberechnung des ausgeurteilten Betrags in vollem Umfang weiter.

Die Kl. meint weiterhin, dass E keine Anrechnungsbestimmung getroffen habe. Sie verweist auf den Wortlaut des Schreibens von 1993. Es sei von einer „Anrechnung auf Deinen späteren Erbanteil” die Rede. Dergleichen gebe es erbrechtlich nicht. Das Gesetz kenne nur eine Ausgleichung auf den Erbteil nach §§ 2050 ff. BGB. Diese Regelungen seien aber nicht einschlägig, weil sie der einzige Abkömmling des E gewesen sei, die §§ 2050 ff. BGB aber den Ausgleich zwischen mehreren Abkömmlingen beträfen. Eine Anrechnung auf den Pflichtteil nach § 2315 BGB sei jedenfalls nicht gemeint gewesen, weil E eben keine Anrechnung auf den Pflichtteil, sondern auf den Erbteil erklärt habe. Das Schreiben sei deshalb nicht einmal auslegungsbedürftig. Auch im späteren Brief von 1997 habe E nur auf einen „Vorschuss auf Dein Erbteil” Bezug genommen. Allerdings komme es auf spätere Erklärungen des E ohnehin nicht an, weil eine Anrechnungsbestimmung nur vor oder spätestens bei der anzurechnenden Zahlung erfolgen könne. Die Kl. verweist weiter darauf, dass die Erklärung des E nach § 133 BGB aus der Sicht des Erklärungsempfängers auszulegen sei. Sie aber habe nicht von einer Anrechnung der Zahlung auf ihren Pflichtteil ausgehen müssen, weil sie nicht mit ihrer Enterbung habe rechnen müssen. Im Gegenteil nämlich habe E ihr wiederholt deutlich gemacht, dass er sie als einzige Tochter zur Erbin einsetzen wolle. Zwischen Vater und Tochter hätte eine herzliche Verbundenheit bestanden. Das zeige sich etwa daran, dass ihr Vater ihr am 8. 3. 1993 eine Vollmacht erteilt habe, mit der sie habe regeln sollen, inwieweit ihm nach dem Tod eines Onkels Erbansprüche zustünden. Keinesfalls beabsichtigt gewesen wäre zum Zeitpunkt der Zahlung eine Alleinerbeneinsetzung der Bekl. Zwischen dieser und E hätten seinerzeit große Spannungen wegen des Sohnes der Bekl. aus erster Ehe geherrscht. E sei in juristischen Fragen keinesfalls unbeschlagen gewesen.

Die Bekl. geht von einer Anrechnungsbestimmung auf den Pflichtteil aus. Auch sie verweist auf den Wortlaut des Schreibens, in dem nämlich eine „Anrechnung” erklärt werde. Da damit keine Anrechnungsbestimmung i. S. einer Ausgleichungspflicht nach §§ 2050 ff. BGB gemeint gewesen sein könne, habe E erkennbar eine Anrechnungsbestimmung nach § 2315 Abs. 1 BGB treffen wollen. Jede andere Auslegung führe dazu, dass die Kl. entgegen dem erklärten Willen des E den Betrag als anrechnungsfreie Schenkung erhalten habe. Die Bekl. verweist auf den Hintergrund der Zahlung. E habe der Kl. ursprünglich ein Darlehen geben wollen, durch die Anrechnungsbestimmung aber einen Weg gefunden, auf dem er einerseits eine Rückzahlungsverpflichtung der Kl. umgehen, andererseits aber auch eine anrechnungsfreie Schenkung vermeiden könne. E habe die Kl. nie als Erbin oder Miterbin testamentarisch eingesetzt, er habe zuletzt vielmehr seine Ehefrau, die Bekl., im gemeinschaftlichen Ehegattentestament von 2003 zur Alleinerbin bestimmt. Ihre Ehe mit E sei sehr harmonisch gewesen. Belastet gewesen sei hingegen das Verhältnis des E zur Kl. E habe niemals beabsichtigt, sie zur alleinigen Erbin einzusetzen und auch niemals erklärt, dass die Kl. von ihm etwas erben werde. Stets habe er beabsichtigt, allein sie, die Bekl., zur Erbin einzusetzen. Dies habe E gegenüber mehreren Personen seines Vertrauens erklärt. Er habe sich diesen gegenüber auch dahin geäußert, dass er der Kl. erklärt habe, sie müsse sich die Zahlung auf ihren Pflichtteil anrechnen lassen. Im Schreiben von 1997 habe er die Anrechnungsbestimmung noch einmal wiederholt. Auch der neuerliche Hinweis auf die Anrechnung habe die Kl. seinerzeit nicht zur Rückzahlung des Betrags veranlasst.

Aus den Gründen:

II. Die Berufung hat Erfolg. Die Kl. braucht sich auf ihren Pflichtteilsanspruch die Zahlung vom Dezember 1993 nicht anrechnen zu lassen. Eine Anrechnungsbestimmung nach § 2315 Abs. 1 BGB ist nicht nachgewiesen.

Wegen nicht auszuräumender Zweifel liegt keine Anrechnungsbestimmung i. S. des § 2315 BGB vor

Eine Anrechnungsbestimmung des § 2315 Abs. 1 BGB erfolgt durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung vor oder bei der Zuwendung. Sie kann ausdrücklich oder stillschweigend geschehen. Die Erklärung muss dem Pflichtteilsberechtigten nach allg. M. zum Bewusstsein gekommen sein, womit gemeint ist, dass sie dem Erklärungsempfänger in ihrer Tragweite bewusst wurde und er deshalb in der Lage war, abwägen zu können, ob ihm die Zuwendung eine Verminderung seines späteren Pflichtteils wert ist. Beweisbelastet für eine derartige Anrechnungsbestimmung ist der Erbe (OLG Düsseldorf v. 26. 11. 1993, 7 U 287/92, ZEV 1994, 173 m. Anm. Baumann; OLG Karlsruhe v. 22. 12. 1989, 10 U 103/89, NJW-RR 1990, 393; Soergel/Dieckmann, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2315 Rn. 6; Staudinger/Haas, BGB, 13. Bearb. 1998, § 2315 Rn. 26 ff.; krit. Lange, in: MüKo-BGB, 4. Aufl. 2004, § 2315 Rn. 6 f.).

Ob das Schreiben von 1993 eine Anrechnungsbestimmung auf den Pflichtteil enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Schreiben ist auslegungsbedürftig, schon deshalb, weil, wie die Kl. selbst sieht, eine „Anrechnung auf den Erbanteil” gesetzlich nicht vorgesehen ist.

Das LG hat das Schreiben von 1993 als Anrechnungsbestimmung ausgelegt, die die Kl. auch so verstanden habe. Diese im angefochtenen Urteil im Einzelnen begründete Auslegung erscheint dem Senat durchaus nahe liegend und gut nachvollziehbar. Wenn der Senat die Voraussetzungen einer Anrechnungsbestimmung gleichwohl verneint, so deshalb, weil nicht auszuräumende Zweifel verbleiben, die sich zum Nachteil der beweisbelasteten Bekl. auswirken.

Keine eindeutige Auslegung des Schreibens von 1993 möglich

In Rechtsprechung und Kommentarliteratur wird eine Formulierung wie „Anrechnung auf den Erbteil” regelmäßig nicht als Anrechnungsbestimmung i. S. des § 2315 BGB ausgelegt. Eine dahingehende Auslegung sei vielmehr nur ausnahmsweise zulässig. Die zitierte Formulierung könne ebenso gut nur als Ausdruck dafür gemeint sein, dass der Empfänger die Zuwendung gegenüber anderen Abkömmlingen des Erblassers nach den §§ 2050 ff. BGB zur Ausgleichung zu bringen habe. Nur besondere Umstände könnten ausnahmsweise die Annahme rechtfertigen, dass darüber hinaus unmittelbar eine pflichtteilsrechtliche Wirkung beabsichtigt gewesen und dies dem Empfänger auch bewusst geworden sei (OLG Düsseldorf v. 26. 11. 1993, a. a. O.; Staudinger/Haas, § 2315 Rn. 23; Soergel/Diekmann, § 2315 Rn. 6; Palandt/Edenhofer, BGB, 66. Aufl. 2007, § 2315 Rn. 3 a. E.; wohl auch Lange, in: MüKo-BGB, § 2315 Rn. 8 bei Anm. 28). Auch das OLG Karlsruhe hat in der von der Kl. wiederholt zitierten Entscheidung (NJW-RR 1990, 393) eine ähnliche Formulierung nicht als Anrechnungsbestimmung i. S. des § 2315 BGB auslegt, allerdings mit einer sich aus dem dortigen Sachverhalt ergebenden anderen Begründung; so war dort etwa schon ungewiss, auf welches Erbe sich die Anrechnung beziehen solle.

Vorliegend kann E zwar kaum an eine Ausgleichungspflicht nach den §§ 2050 ff. BGB gedacht haben. Die Kl. war sein einziger Abkömmling und weitere waren nicht zu erwarten. Unabhängig davon kann sich ein Erblasser jedoch auch um eine Ausgleichung zwischen Erben verschiedener Ordnung bemühen. Dergleichen kann E auch hier vorgeschwebt haben, ohne dass er an eine Anrechnungsbestimmung auf den Pflichtteil dachte. Die von E getroffene „Anrechnungsbestimmung” wird auch dann verständlich, wenn er von einer Miterbengemeinschaft von Ehefrau und Tochter ausging und bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft seitens der Kl. die ihr zugeflossenen Zahlungen bei der Berechnung ihres Auseinandersetzungsguthabens berücksichtigt wissen wollte. Was E tatsächlich anordnen wollte und wie die Kl. ihn verstanden hat, lässt sich weder aus dem Wortlaut des Schreibens von 1993 noch aus den Begleitumständen mit letzter Sicherheit erschließen.

Der Wortlaut des Schreibens lässt keinen eindeutigen Schluss zu. Wenn einerseits von einer „Anrechnung” die Rede ist, so deutet dies auf eine Anrechnung nach § 2315 BGB, weil allein diese Norm eine erbrechtliche Anrechnung kennt. Andererseits soll die Anrechnung auf einen „Erbanteil”, nicht auf einen Pflichtteil erfolgen. Ob mit diesem Begriff jegliche erbrechtlichen Ansprüche oder nur das Erbrecht aus § 1925 BGB gemeint waren, ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Der Streit zwischen den Parteien, wie weit E juristische Kenntnisse besaß, hilft nicht weiter. Es bliebe in jedem Fall das ungelöste Spannungsverhältnis zwischen „Anrechnung” und „Erbanteil”.

Die Begleitumstände der Zahlung und des Schreibens geben keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erklärung des E nach objektivem Empfängerhorizont als Anrechnungsbestimmung nach § 2315 BGB ausgelegt werden müsse. Es ist nichts dazu bekannt, weshalb die Kl. sich 1993 Gedanken über ihre Enterbung und damit über ihren Pflichtteil hätte machen sollen. Auf die von ihr behaupteten Erklärungen des E, aus denen sie auf eine erwartete Erbeinsetzung geschlossen haben will, kommt es nicht einmal an. Die Bekl. nämlich bestreitet zwar diese Erklärung, trägt ihrerseits aber keine Umstände vor, aufgrund derer die Kl. damit hätte rechnen müssen, dass sie enterbt werde. Die Bekl. verweist zwar auf Spannungen zwischen Vater und Tochter. Dies allein musste die Kl., solche Spannungen einmal unterstellt, noch keine Enterbung erwarten lassen. Auch im Begleitschreiben zur Zahlung von 1993 findet sich hierzu kein Hinweis. Eher gegen ein derart tief greifendes Zerwürfnis zwischen Vater und Tochter spricht die Erteilung der Vollmacht an die Kl. in einer anderen Angelegenheit im Jahre 1993 und nicht zuletzt auch die Zuwendung der 100 000 DM selbst. Soweit die Bekl. behauptet, E habe stets sie als alleinige Erbin einsetzen wollen, ist dem entgegenzuhalten, dass er dies erst 2003, also 10 Jahre nach der umstrittenen Anrechnungsbestimmung, getan hat. Über frühere letztwillige Verfügungen des E ist nichts aktenkundig. Die Bekl. trägt auch nicht vor, wann E die beabsichtigte Einsetzung ihrer Person als Alleinerbin jemals gegenüber der Kl. klargestellt hätte.

Aus der Vorgeschichte der Zuwendung lässt sich ebenfalls nichts für die eine oder andere Auslegung entnehmen. Es ist unstreitig, dass die Kl. ihren Vater um eine finanzielle Hilfe angegangen hatte, dieser aber zunächst nur ein Darlehen hat gewähren wollen. Erkennbar war die Verbindung von Zahlung und Anrechnungsbestimmung für E ein Mittelweg, mit dem er der Kl. einen Betrag zukommen lassen konnte, eine Schenkung vermeiden und sie gleichwohl von der Rückzahlungspflicht frei stellen konnte. Das hat die Kl. auch so verstanden. In ihrer Anhörung vor dem LG hat sie erklärt, sie habe gemeint, die Zahlung werde sich auf ihren Erbteil als Abschlag oder ähnlich auswirken. Damit bleibt aber unklar, wie die Anrechnung der Zahlung nun erfolgen sollte. Denkbar wäre eine Anrechnung auf den Pflichtteil nach § 2315 BGB. Denkbar wäre auch, dass sich die Kl. bei der Auseinandersetzung der Miterbengemeinschaft zwischen ihr und der Bekl. in irgendeiner Form die Zahlung hätte anrechnen lassen müssen.

Nicht mögliche Auslegung geht zulasten der Bekl.

Nach allem enthält das Schreiben vom 21. 12. 1993 eine Erklärung, deren Inhalt nach objektivem Empfängerhorizont auch unter Berücksichtigung der Begleitumstände nicht eindeutig festzustellen ist. Ebenso wenig ist festzustellen, dass die Kl. das Schreiben als Anrechnungsbestimmung nach § 2315 BGB verstanden hat oder zumindest hätte verstehen müssen. Diese Unklarheiten müssen zulasten der darlegungs- und beweisbelasteten Bekl. gehen. Eine Beweiserhebung ist nicht vonnöten. Mit keinem der von ihr angebotenen Beweismittel ließe sich der Inhalt der Erklärung oder deren Verständnis durch die Kl. zweifelsfrei feststellen. Die Bekl. verweist auf Erklärungen des E gegenüber Dritten, denen er erklärt habe, dass er sie zur Alleinerbin einsetzen wolle, und weiter, dass er gegenüber der Kl. bei der Zahlung eine Anrechnungsbestimmung auf den Pflichtteil getroffen habe. Abgesehen davon, dass nicht bekannt ist, wie zeitnah zu der Zuwendung diese Erklärungen erfolgt sind, ließe sich mit ihnen nie erweisen, dass E gegenüber der Kl. wirklich so deutlich geworden ist, wie er es später gegenüber Dritten darstellte.

Keine anderweitige Entscheidung aufgrund späterer Ereignisse

Eine nachträgliche Anrechnungsbestimmung, die mit dem Schreiben von 1997 getroffen worden sein könnte, ist grundsätzlich unbeachtlich. Zulässig wäre dies nur bei entsprechendem Vorbehalt, unter den Voraussetzungen der Pflichtteilsentziehung (§ 2333 BGB) oder mit Einwilligung des Pflichtteilsberechtigten in notarieller Form (Palandt/Edenhofer, § 2315 Rn. 3). Nichts hiervon ist vorliegend einschlägig. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Zuwendung zur Disposition gestellt und der Kl. anheimgestellt wurde, ob sie die Zuwendung „als Vorschuss auf Dein Erbteil” behalten oder lieber wieder zurückzahlen wolle. Das Schreiben hat einen ganz anderen Hintergrund als den einer Klarstellung der Anrechnungsbestimmung. E beklagt sich darin, dass die Kl. ihm vorwerfe, er akzeptiere sie nicht. Nur in diesem Zusammenhang verweist E auf die Zahlung. Dass er hierbei den Vorwurf mangelnder Akzeptanz der Kl. zurückweist, spricht eher dagegen, dass die Kl. von ihrer Enterbung ausgehen musste. Unabhängig davon stellen sich bei der Auslegung dieses Schreibens dieselben Auslegungsfragen wie bei demjenigen von 1993. Die hierzu ausgeführten Gründe gegen eine eindeutige Auslegung als Anrechnungsbestimmung i. S. des § 2315 BGB gelten auch hier.

(…)

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Freiburg , 08.03.2011

Rechtsanwalt Haberbosch

OLG Hamm 10 U 30/09

Vorinstanz: 12 O 200/08 LG Detmold

Auf die Berufung des Klägers wird das am 29.12.2008 verkündete Urteil der Zivilkammer II des Landgerichts Detmold abgeändert.

Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, an den Kläger jeweils 15.091,87 € (insgesamt 30.183,75 €) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. April 2008 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu ½ und die Beklagten zu je ¼. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten werden dem Kläger zur Hälfte auferlegt. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt als Miterbe von den Beklagten die Herausgabe einer Schenkung, die die Erblasserin diesen aufgrund einer Verfügung zugunsten Dritter auf den Todesfall gemacht hat.

Der Kläger und die Mutter der beiden Beklagten sind Halbgeschwister. Der am … 1953 geborene Kläger ist der Sohn der Eheleute H2. und L. B. (im Folgenden: Erblasserin). Die Mutter der Beklagten, Frau A. K., geboren am … 1943, stammt aus einer früheren Ehe der Erblasserin L. B.

Die Eheleute B. errichteten am 23.10.1980 vor dem Notar H5. H3. in B3. (Urkundenrolle Nummer …) ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzten. Schlusserben zu gleichen Teilen sollten der gemeinsame Sohn, der Kläger, und die Tochter der Ehefrau, A. K. sein. Die Erblasser ordneten an, dass die Tochter das Grundstück in B3., F.-weg …, erhalten sollte und nur in dem Fall, dass sie es nicht übernehmen konnte oder wollte, der Kläger. Die Eheleute B. waren Miteigentümer dieses Grundstücks zu je ½. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Testament vom 23.10.1980 (Bl. 5-8 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger wurde am 9.8.1997 zum Betreuer des Vaters H2. B. bestellt. Der Vater litt an einer Altersdemenz/Alzheimer und musste ab 1997 in einem Pflegeheim untergebracht werden. Wegen der Kosten der Unterbringung und in diesem Zusammenhang mit der Verwaltung der Rente des Vaters gab es Differenzen zwischen dem Kläger und der Erblasserin. Der Vater H2. B. verstarb am … 2000.

Zuvor hatte die Erblasserin ihren ½-Miteigentumsanteil an dem Grundstück F.-weg … in B3. mit Vertrag vom 21.1.1998 (Notar L2. in B3. Urkundenrolle Nummer …, Bl. 50-53 d. A.) auf ihre Tochter A. K. gegen Einräumung eines lebenslangen Nießbrauchsrechts übertragen. Nach dem Tod ihres Ehemannes übertrug die Erblasserin den von diesem durch Erbschaft erworbenen Miteigentumsanteil ebenfalls auf die Tochter A. K. (Vertrag vom 1.9.2000 – Notar H6. in B3., Urkundenrolle Nummer … Bl. 55-61), so dass diese Alleineigentümerin des Grundbesitzes ist. Die Erblasserin behielt sich ein umfassendes Altenteilsrecht vor. Das Nießbrauchsrecht bezüglich ihrer ursprünglich eigenen Miteigentumshälfte wurde aufgehoben.

Am 9.4.2003 traf die Erblasserin über ihr Sparkonto Nummer … bei der Sparkasse B3. eine Verfügung zugunsten Dritter auf den Todesfall zugunsten ihrer Enkel, der Beklagten, zu je ½. Wegen der Einzelheiten wird auf die Verfügung vom 9.4.2003 verwiesen (Bl. 9 d. A.).

Die Erblasserin verstarb am … 2007. Sie wurde entsprechend dem gemeinschaftlichen Testament vom 23.10.1980 beerbt von ihren Kindern, dem Kläger und seiner Halbschwester A. K. Die Erbengemeinschaft ist noch nicht auseinandergesetzt. Im Nachlass waren ein Guthaben auf dem Girokonto in Höhe von 2.707,33 € sowie ein Guthaben auf einem weiteren Sparkonto in Höhe von 21.860,35 €. Auf dem Sparbuch Nummer … befand sich im Zeitpunkt des Erbfalls ein Guthaben in Höhe von 59.747,21 € zuzüglich 620,29 € Zinsen, insgesamt 60.367,50 €. Dieser Betrag wurde an die Beklagten jeweils zur Hälfte ausgezahlt.

Der Kläger hat mit der vorliegenden Klage von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Zahlung des erhaltenen Sparguthabens an die Erbengemeinschaft, hilfsweise an sich selbst, verlangt.

Er hat vorgetragen, dass die Erblasserin trotz der Bindung an das gemeinschaftliche Testament nachträglich ihre Meinung geändert habe, wer Schlusserbe werden sollte. Sie habe ihre Vorstellungen in der Weise umgesetzt, dass sie die Immobilie schon zu Lebzeiten auf die Tochter und den wesentlichen Teil des Barvermögens auf die Beklagten übertragen habe. Im Klageantrag, in dem die Zahlung an die Erbengemeinschaft verlangt werde, sei berücksichtigt, dass der interne Ausgleich zwischen den Miterben innerhalb der Erbengemeinschaft das Verfahren nach § 2287 BGB nicht unnötig mit der Festlegung der genauen Ausgleichssumme belasten solle. Aus der Teilungsanordnung in dem Testament der Eltern ergebe sich zwingend, dass die Guthaben bei den Banken und Sparkassen ihm, dem Kläger, allein zukommen sollten, weil die Schwester an Sachwerten schon mehr als die Hälfte des Vermögens erhalten habe. Die andere Vertragserbin dürfe nicht die Wahl haben, ob sie ihrerseits auch Ansprüche gemäß § 2287 BGB geltend machen wolle, deshalb werde hilfsweise die Auszahlung des gesamten Betrages an ihn persönlich verlangt. Weiter hat der Kläger hilfsweise einen Pflichtteilsergänzungsanspruch in Höhe der Klageforderung gegen die Beklagten als die zuletzt Beschenkten erhoben.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben sich darauf berufen, dass eine Bindungswirkung für die Erblasserin nicht bestanden habe, weil es sich um ein Konto gehandelt habe, dass ihr Alleineigentum und deshalb nicht von dem gemeinschaftlichen Testament erfasst gewesen sei. Die Erblasserin habe aber auch ein lebzeitiges Eigeninteresse an der Schenkung gehabt. Sie sei von ihrer Tochter A. K. in dem Haus betreut und versorgt worden. Um eine liebevolle Versorgung, so wie sie auch der Ehemann erhalten habe, mit dem persönlichen Einsatz der eigenen Tochter zu erhalten und dieses Engagement an sich zu binden, habe sich die Erblasserin zu der streitgegenständlichen Verfügung entschlossen. Die Tochter selbst habe bei dieser Gelegenheit erklärt, dass es ihr nicht darauf ankomme, dass sie Begünstigte dieser Verfügung werde. Es habe ihrem Wunsch entsprochen, dass ihre Kinder, die Beklagten, diese erhielten. Insbesondere die Beklagte zu 2) sei auch eingesprungen und habe der Mutter bei der Versorgung und Pflege der Erblasserin geholfen. Die Beklagten haben sich außerdem auf einen Wegfall der Bereicherung berufen. Sie hätten mit ihrer Mutter eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass sie ihr jeweils 10.000,00 € auszahlten. Diese Vereinbarung habe der Beklagte zu 1) erfüllt und seiner Mutter aus dem übertragenen Sparguthaben 10.000,00 € geschenkt.

Der Kläger hat Frau A. K. den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem am 29.12.2008 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Der Hauptantrag sei nicht begründet, weil ein Anspruch aus § 2287 BGB keine Nachlassforderung begründe, die von der Erbengemeinschaft geltend zu machen sei. Der Anspruch stehe dem vertraglich eingesetzten Erben entsprechend seiner Erbquote zu.

Der Hilfsantrag auf Zahlung an den Kläger persönlich habe ebenfalls keinen Erfolg. Der Kläger habe eine Beeinträchtigungsabsicht der Erblasserin nicht bewiesen. Die Beklagten hätten ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin schlüssig vorgetragen. Sie habe ihre Tochter und die Beklagten mit der Zuwendung weiter an sich binden wollen, zumal es im Zusammenhang mit der Betreuung des Vaters durch den Kläger zu erheblichen Unstimmigkeiten gekommen sei. Dem Wunsch der Erblasserin, ihre Alterssicherung zu verbessern, könne auch nicht deshalb die Anerkennung versagt werden, weil die Tochter bereits zu Lebzeiten die Immobilie erhalten habe. Zumindest deren Dankbarkeit und Fürsorge habe durch die vorgenommene Schenkung gesteigert und gesichert werden können, auch wenn die Beklagten persönlich eingeräumt hätten, nur im Falle der Krankheit der Mutter für die Versorgung der Erblasserin eingesprungen zu sein. Ein Anspruch auf Pflichtteilsergänzung bestehe nicht, dazu fehle es an schlüssigem Vortrag des Klägers, insbesondere zu der subsidiären Haftung der Beklagten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 29.12.2008 verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge (Haupt- und Hilfsantrag) in vollem Umfang weiter verfolgt. Er beanstandet, dass übersehen worden sei, dass es sich nicht um eine vollzogene Schenkung, sondern um ein Schenkungsversprechen von Todes wegen handele, das erst mit dem Tod der Erblasserin vollzogen worden sei. Auf derartige Schenkungsversprechen finde im Valutaverhältnis die Vorschrift des § 2301 BGB Anwendung. Die Erblasserin sei durch das gemeinschaftliche Testament gebunden gewesen, ihre Verfügung sei deshalb gemäß § 2289 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Beklagten seien ohne Rechtsgrund bereichert. Im Übrigen werde weiterhin bestritten, dass die Beklagten um jeweils 10.000,00 € entreichert seien, weil sie mit ihrer Mutter vereinbart hätten, ihr diese Beträge zuzuwenden, und der Beklagte zu 2) das auch schon getan habe.

Außerdem seien die Voraussetzungen für einen Anspruch gemäß § 2287 BGB erfüllt. Im Rahmen der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft und der dabei gemäß §§ 2050 ff, 2056 BGB vorzunehmenden Ausgleichung stehe ihm, dem Kläger, voraussichtlich das gesamte Barvermögen zu. Dies spiele im Rechtsstreit gegen die Beklagten keine Rolle, so dass aus diesem Grund der Hauptantrag auf Auszahlung an die Erbengemeinschaft gerichtet werde. Aber auch nach dem Hilfsantrag sei der gesamte Betrag an ihn, den Kläger auszuzahlen. Ein beachtliches lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin an der Schenkung hätten die Beklagten nicht schlüssig vorgetragen. Dieses sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Erblasserin zu ihren Lebzeiten noch die volle Verfügungsberechtigung über das Konto behalten habe. Die Verfügung begünstige die Enkel, mit diesen habe die Erblasserin aber nie darüber gesprochen. Ihre etwaigen Vorstellungen und Pflegewünsche hätten lediglich die Tochter betroffen. Tatsächlich habe die Erblasserin wegen des Zerwürfnisses über die Betreuung des Vaters nachträglich die Einsetzung des Klägers zum Schlusserben korrigieren und den Nachlass zu seinen Ungunsten so weit wie möglich schmälern wollen.

Hinsichtlich der Pflichtteilsergänzungsansprüche habe es sich das Landgericht zu leicht gemacht. Zum vorhandenen Nachlass und auch zum Wert der übertragenen Immobilie sei vorgetragen worden. Der Nachlass reiche zur Erfüllung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs nicht aus, so dass die Beklagten als die zuletzt Beschenkten vorrangig gemäß § 2329 Abs. 3 BGB hafteten.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 60.367,50 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.04.2008 an die Erbengemeinschaft nach der am 17.05.2007 verstorbenen Frau L. B., bestehend aus Anneli K. und dem Kläger, zu zahlen,

hilfsweise

die Klagesumme direkt an ihn auszuzahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und tragen unter Berufung auf das Zeugnis der Streitverkündeten vor, dass der Beklagte zu 2) seiner Mutter entsprechend den getroffenen Vereinbarungen einen Betrag von 10.000,00 geschenkt habe, den diese inzwischen verbraucht habe. Die Beklagte zu 1) habe ihrer Mutter Anfang Dezember 2008 ebenfalls 10.000,00 € zugewendet.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass die Auslegungsregeln der §§ 2050 BGB für einen Anspruch gemäß § 2287 BGB ohne Bedeutung seien, so dass der Hauptantrag auf Zahlung an die Erbengemeinschaft nicht begründet sei. Im Übrigen sei ihnen auch der Wert des Vermögens der Großeltern nicht bekannt, die Bewertung der Immobilie sei darüber hinaus schwierig. Ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin an der Schenkung habe bestanden. Dabei spielten nicht nur Verfügungen eine Rolle, die unmittelbar der Person, die die Versorgungsleistungen erbringe, zugute kämen. Die Streitverkündete sei auch von ihren Kindern unterstützt worden, so dass insgesamt eine Rundum-Versorgung der Erblasserin ermöglicht worden sei. Diese Versorgung habe die Erblasserin erhalten und verfestigen wollen. Hierbei sei es unerheblich, ob sie, die Beklagten, Einzelheiten der zu ihren Gunsten ergangenen Verfügung von Todes wegen gekannt hätten.

Die Berechnung eines Pflichtteilsergänzungsanspruchs sei so nicht richtig. Ein Wert für die Immobilie sei nicht anzusetzen, da nach Abzug der erbrachten Eigenleistungen ihrer Mutter und des übernommenen Altenteils ein solcher nicht verblieben sei. Verblieben sei nur ein Barkapital von ca. 80.000,00 €. Der ¼-Anteil betrage 20.000,00 €, ein solcher Betrag sei noch im Nachlass vorhanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat im Termin die Parteien persönlich angehört. Die Nachlassakten 2 IV 167/80 AG B3. lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie hat in der Sache zum Teil Erfolg und führte zur Abänderung des angefochtenen Urteils. Im Übrigen ist das Rechtsmittel nicht begründet und war zurückzuweisen.

1.

Der mit dem Hauptantrag der Berufung geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Gesamtbetrages des Sparguthabens an die Erbengemeinschaft besteht nicht.

a)

Die Erbengemeinschaft hat keine Nachlassforderung gegen die Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, die der Kläger als Miterbe gemäß § 2039 S. 1 BGB geltend machen kann. Die Zuwendung des Guthabens auf dem Sparkonto durch die Verfügung der Erblasserin zugunsten der Beklagten ist nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Es handelt sich nicht um eine Schenkung von Todes wegen gemäß § 2301 BGB, die hier wegen der Bindungswirkung in dem gemeinschaftlichen Testament gemäß § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam ist. Die vorliegende Verfügung zugunsten Dritter auf den Todesfall ist im Valutaverhältnis zwischen der Erblasserin und den Beklagen als den Verfügungsempfängern ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, das nicht nach dem Erbrecht, sondern nach dem Schuldrecht zu beurteilen ist. Im Fall der Unentgeltlichkeit sind die §§ 516 ff BGB, nicht aber § 2301 BGB anzuwenden (ständige Rechtsprechung des BGH s. dazu BGHZ 66 S. 8 ff; BGHZ 157 S. 79 ff; BGH NJW 2008 S. 2702 ff jeweils m. w. N. auf die weitere Rechtsprechung; Schinkeis in juris PK BGB, 3. Aufl., § 331 Rdnr. 8, 9; Musielak in Münchner Kommentar-BGB, 4. Aufl., § 2301 Rdnr. 32, 40; Palandt-Edenhofer, BGB, 68. Aufl., § 2301 Rdnr. 17). Die Erblasserin konnte zu ihren Lebzeiten über das gemeinsame Vermögen der Eheleute frei verfügen, sie war für Rechtsgeschäfte unter Lebenden nicht gebunden. Der Rechtsgrund für die Zuwendung im Valutaverhältnis wurde dadurch hergestellt, dass die Beklagten spätestens nach dem Tod der Erblasserin deren von der Sparkasse mitgeteilte Schenkungsofferte angenommen haben. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung ist nicht erforderlich. Die Beklagten haben im Zeitpunkt des Erbfalls gemäß §§ 328, 331 BGB gegen die Sparkasse B3. unmittelbar einen Anspruch auf Auszahlung des Sparguthabens erlangt. Die Auszahlung ist erfolgt. Die Schenkung ist damit vollzogen.

b)

Als Anspruchsgrundlage für die Herausgabe der Schenkung kommt nur § 2287 BGB in Betracht. Diese Vorschrift berührt die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts nicht. Der Vertragserbe erhält lediglich nach Anfall der Erbschaft einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch gegen den Beschenkten, dessen Umfang sich nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung bestimmt (s. dazu Soergel-Wolf BGB, 13. Aufl., § 2287 Rdnr. 2).

Wie das Landgericht aber schon in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat, gehört der Anspruch aus § 2287 BGB nicht zum Nachlass und steht deshalb nicht der Erbengemeinschaft zu. Es handelt sich um einen persönlichen Anspruch des bzw. der Vertragserben, der dem persönlichen Vermögen zuzurechnen ist. Wegen der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts unter Lebenden gehört der verschenkte Gegenstand nicht mehr zum Vermögen des Erblassers, der Anspruch gemäß § 2287 BGB ist kein nachlasserweiterndes Surrogat. Er kann nur von jedem Miterben selbst in der Höhe seiner Erbquote geltend gemacht werden (s. dazu Soergel/Wolf a. a. O. § 2287 Rdnr. 23; Geiger in juris PK, BGB, 4. Aufl., § 2287 Rdnr. 4: Musielak a. a. O., § 2287 Rdnr. 20; Palandt-Edenhofer a. a. O. § 2287 Rdnr. 10). Eine Einbeziehung in die Erbauseinandersetzung der beiden Miterben scheidet nach diesen Grundsätzen aus, so dass der Ansicht des Klägers nicht gefolgt werden kann, hier könne auf Zahlung an die Erbengemeinschaft, die sich dann weiter auseinandersetzen müsse, geklagt werden, (s. zu der Problematik auch BGH NJW-RR 1992, S. 771 f).

Der mit der Berufung weiter verfolgte Hauptantrag des Klägers ist aus diesen Gründen zurückzuweisen.

2.

Der Hilfsantrag auf Zahlung an den Kläger persönlich ist zum Teil begründet. Der Kläger als Miterbe zu ½ hat gemäß § 2287 BGB entsprechend gegen jeden der Beklagten einen Anspruch auf Auszahlung jeweils, der Hälfte des erlangten Sparguthabens, das heißt auf Zahlung von jeweils 15.091,87 €.

a)

Die Vorschrift des § 2287 BGB gilt zunächst für Erbverträge, sie ist jedoch wegen der gleichen Interessenlage auf bindend gewordene wechselbezügliche Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten entsprechend anzuwenden (s. dazu Musielak in MK-BGB § 2287 Rdnr. 2; Palandt-Edenhofer § 2287 Rdnr. 3 m. w. N.). Die Verfügung der Erblasserin in dem gemeinschaftlichen Testament vom 23.10.1980, mit der sie den Kläger und ihre Tochter A. K. zu gleichen Teilen zu ihren Erben eingesetzt hat, steht in wechselbezüglichem Bezug zu ihrer Erbeinsetzung durch den Ehemann als dessen Alleinerbin (§ 2270 BGB). Die Erblasserin war deshalb an ihre Verfügung nach dem Tod des Ehemannes gebunden (§ 2271 Abs. 1 BGB). Es kommt nicht darauf an, dass die hier streitige Zuwendung ein Sparkonto betrifft, dass im Alleineigentum der Erblasserin gestanden haben soll. Bezieht sich die wechselbezügliche Verfügung auf das gesamte Vermögen des überlebenden Ehegatten, etwa wenn – wie hier – nach dieser Verfügung die eingesetzten Schlusserben das gesamte Vermögen erben sollen, dann wird durch die Bindungswirkung nicht nur das Vermögen im Zeitpunkt des ersten Erbfalls erfasst, sondern auch das Vermögen, das der Überlebende nachträglich unter Lebenden oder von Todes wegen hinzu erwirbt. Eine Spaltung des Nachlasses findet nicht statt (s. dazu Musielak a. a. O. § 2271 Rdnr. 15).

b)

Den Beklagten ist durch die Verfügung zugunsten Dritter für den Todesfall vom 9.4.2003 von der Erblasserin jeweils die Hälfte des Guthabens auf dem Sparkonto zugewendet worden. Das ist – wie oben ausgeführt – eine Schenkung unter Lebenden gemäß § 516 BGB, die den in dem gemeinschaftlichen Testament eingesetzten Schlusserben beeinträchtigen und deshalb einen Anspruch gemäß § 2287 BGB auslösen kann.

c)

Die Voraussetzung für einen Anspruch des Erben gemäß § 2287 BGB, dass der Erblasser die unentgeltliche Verfügung in der Absicht vorgenommen hat, den durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament eingesetzten Erben zu benachteiligen, ist erfüllt. Eine solche Benachteiligungsabsicht ist zu verneinen, wenn der Erblasser ein lebzeitiges Eigeninteresse an der Schenkung hatte. Insoweit kommt es darauf an, ob die Gründe, die ihn zu der Verfügung bestimmt haben, ihrer Art nach so sind, dass der Vertragserbe sie anerkennen und hinnehmen muss. Ein lebzeitiges Eigeninteresse ist danach anzunehmen, wenn nach dem Urteil eines objektiven Beobachters die Verfügung in Anbetracht der gegebenen Umstände auch unter Berücksichtigung der erbvertraglichen Bindung billigenswert und gerechtfertigt erscheint. Dabei sind sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen. Eine Schenkung ist danach in der Regel nicht gerechtfertigt, wenn der Erblasser allein wegen eines auf Korrektur des Vertrages gerichteten Sinneswandels ohne Veränderung der beim Abschluss des Erbvertrages vorhandenen Umstände anstelle der bedachten Person einem anderen wesentliche Vermögenswerte ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, nur weil er ihm genehmer ist. Auch reicht es nicht aus, wenn der Erblasser aufgrund eines Sinneswandels nach Abschluss des Erbvertrages engere persönliche Bindungen zum Beschenkten entwickelt hat und dieser Zuneigung durch die Schenkung Ausdruck verleihen will. Ein lebzeitiges Eigeninteresse kann aber andererseits bejaht werden, wenn der Erblasser eine Verfügung getroffen hat, um die Versorgung für sein Alter sicherzustellen oder zu verbessern, wobei weiter davon auszugehen ist, dass das Bedürfnis alleinstehender Erblasser, im Alter versorgt und ggf. auch gepflegt zu werden, mit den Jahren immer dringender und gewichtiger wird.

Eine weitere Rechtfertigung kann die Schenkung als Dank für noch zu leistende Dienste, Hilfe oder Pflege sein. Schließlich kann auch das Bedürfnis eines alleinstehenden Erblassers nach einer seinen persönlichen Vorstellungen entsprechenden Versorgung und Pflege im Alter ein anzuerkennendes lebzeitiges Eigeninteresse sein, wenn der Erblasser durch die Schenkung eine ihm nahestehende Person an sich binden will (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs s. dazu BGH NJW 1992, 2630; BGH NJW 1973, 240 ff; BGH NJW-RR 1986, 1135; BGHZ 66, S. 8 FF; BGHZ 77 S. 264 ff; BGHZ 82, S. 274 ff; BGHZ 83, S. 44 ff; BGHZ 88, S. 269 ff).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt für den vorliegenden Fall Folgendes:

Durch die hier vorgenommene Verfügung zugunsten Dritter auf den Todesfall hat die Erblasserin zu ihren Lebzeiten die volle Verfügungsbefugnis über das Konto behalten und noch nichts davon weggegeben. Eine Vermögensminderung ist nicht eingetreten, die Erblasserin selbst hat von ihrem Vermögen nichts entbehrt. Ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin an der Zuwendung, die den Beklagten erst im Todesfall zugute kam, ist schon aus diesem Grund zweifelhaft. Es kommt hinzu, dass die Beklagten übereinstimmend bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht und auch vor dem Senat im Termin am 30.6.2009 angegeben haben, dass sie selbst mit der Erblasserin über diese Zuwendung nicht gesprochen haben. Ihre Mutter habe ihnen das Formular der Sparkasse zur Unterschrift vorgelegt mit der Bemerkung, dass die Großmutter dies so haben wolle. Sie hätten auch nicht gewusst, dass auf dem Sparkonto so viel Geld gewesen sei. Ein etwaiger Wille der Erblasserin, die Beklagten zur Sicherung ihrer Versorgung und Pflege im Alter besonders an sich zu binden, war damit für diese so nicht erkennbar. Eine gesonderte Zuwendung dafür war auch nicht erforderlich. Die Beklagten haben ausdrücklich erklärt, dass sie ihr Verhalten gegenüber der Großmutter nicht geändert hätten, wenn sie nicht bedacht worden wären.

Tatsächlich ist die Betreuung und Versorgung der Erblasserin auch nicht von den Beklagten durchgeführt worden. Die Erblasserin lebte mit der Tochter A. K. zusammen in einem Haus und wurde von dieser gepflegt und versorgt. Allenfalls die Beklagte zu 1) ist gelegentlich eingesprungen, wenn ihre Mutter verhindert war. Der Beklagte zu 2) kam schon wegen der größeren räumlichen Entfernung dafür nicht weiter in Betracht.

Eine zusätzliche Schenkung von etwa ¾ des vorhandenen Barvermögens an die Tochter A. K. wäre nicht gerechtfertigt gewesen. Der Darstellung der Beklagten, dass die eigentlich von der Erblasserin der Mutter zugedachte Zuwendung durch die Verfügung zugunsten Dritter auf den Todesfall sofort an die Kinder weiter geleitet werden sollte, kann nicht gefolgt werden. Frau A. K. war ohnehin als Schlusserbin des Vermögens der Mutter und des Stiefvaters zusammen mit dem Kläger eingesetzt worden. Nach dem Testament sollte ihr das Hausgrundstück allein zufallen. Dementsprechend hatte die Erblasserin die Grundstücksübertragung auch schon zu ihren Lebzeiten vorgenommen. Die Versorgung und Pflege entsprach den Verpflichtungen, die die Streitverkündete nach dem Übertragungsvertrag vom 1.9.2000 im Rahmen des eingeräumten Altenteils übernommen hatte. Dass darüber hinaus ein Bedarf der Erblasserin dafür bestand, ihre Tochter durch weitere Zuwendungen an sich zu binden, die den Nachlass verringern und die der Kläger als testamentarisch vorgesehener Schlusse akzeptieren müsste, ist nicht ersichtlich.

Im Rahmen der Gesamtabwägung aller Umstände ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass es zwischen der Erblasserin und dem Kläger im Zusammenhang mit der Betreuung des Vaters zu erheblichen Spannungen gekommen war. Die Aktivitäten und Vermögensverfügungen der Erblasserin nach dem Tod des Vaters lassen deshalb auch darauf schließen, dass hier das gemeinschaftliche Testament nachträglich korrigiert und Fakten geschaffen werden sollten, um den dem Kläger noch zufallenden Nachlass zu verkleinern.

d)

Der Anspruch des Klägers gemäß § 2287 BGB ist danach grundsätzlich gegeben. Er kann jedoch nur in der Höhe seiner Erbquote bestehen, d. h. der Kläger als Miterbe zu ½ kann von den Beklagten nur die Herausgabe der Hälfte des Geschenks verlangen. (s. dazu auch BGHZ 108 S. 73 ff = juris Rdnr. 33).

Etwas anders kann auch dann nicht gelten, wenn – wie der Kläger vorträgt – aufgrund der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft feststehen sollte, dass dem Vertragserben, hier dem Kläger, der verschenkte Gegenstand in voller Höhe gebühren würde. Der Anspruch aus § 2287 BGB gehört – wie oben ausgeführt – zum privaten Vermögen des Erben und soll seine Beeinträchtigungen durch die lebzeitige Verfügung des Erblassers ausgleichen. Er ist kein Surrogat für einen Vermögensgegenstand des Erblassers und kann deshalb auch nicht Gegenstand der Erbauseinandersetzung sein. Es kommt hinzu, dass die Beklagten als die Beschenkten mit der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nichts zu tun haben. Ob und wie diese unter Berücksichtigung der Teilungsanordnung zugunsten der Schwester, der lebzeitigen Übertragungen der Miteigentumsanteile an dem Grundstück auf diese und der ggf. vorzunehmenden Anrechnungen durchzuführen ist, ist zur Zeit noch völlig offen.

e)

Die Voraussetzungen für eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten gemäß § 421 BGB sind nicht erfüllt (s. dazu auch Geiger in juris PK § 2287 Rdnr 24). Die Beklagten haben das Guthaben auf dem Sparkonto nicht gemeinsam erhalten, sondern entsprechend der Verfügung vom 9.4.2003 jeder für sich in Höhe der Hälfte des am Stichtag vorhandenen Betrages. Sie haften deshalb nicht als Gesamtschuldner, sondern nur jeder für sich entsprechend seinem Anteil an der Schenkung. Da jeder der Beklagten die Hälfte des Guthabens erhalten hat, haben beide dem Kläger davon jeweils die Hälfte, das sind 15.091,87 € (¼ des Gesamtbetrages von 60.367,50 €) herauszugeben.

f)

Auf den von den Beklagten behaupteten Wegfall der Bereicherung kommt es nicht an. Soweit sie sich darauf berufen, dass sie entsprechend einer Vereinbarung jeweils einen Betrag 10.000,00 € an ihre Mutter A. K. weitergegeben hätten, betrifft das den Anteil, den die Mutter ggf. als die weitere Miterbin ebenfalls von den Beklagten verlangen könnte. Das kann dem Kläger jedoch nicht entgegen gehalten werden.

3.

Auf den vom Kläger äußerst hilfsweise geltend gemachten Pflichtteilsergänzungsanspruch gemäß §§ 2325, 2329 BGB kommt es nicht mehr an, zumal dieser auch in der zweiten Instanz nur ansatzweise begründet worden ist. Eine zuverlässige […] wäre jedenfalls aufgrund des Vortrages des Klägers zum tatsächlichen und fiktiven Nachlass nicht möglich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Auch gebieten weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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Freiburg , 07.03.2011

Rechtsanwalt Haberbosch